Sentencia Civil Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 526/2013 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00399/2014

En la ciudad de Ourense a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, seguidos con el n.º 123/12, Rollo de apelación núm. 526/13, entre partes, como apelante Dª Candida , representada por la procuradora de los tribunales D.ª Mª Jesús Boo Montes, bajo la dirección de la letrado Dª Rebeca González Tejada-Jácome y, como apelados, Dª Herminia y Dª Paulina , representadas por la procuradora de los tribunales D.ª Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Francisco Veloso González.

Es demandado, no se opuso al recurso y no se personó en segunda instancia, D. Ángel , representado por la procuradora de los tribunales Dª Ana González Tejada-Jácome, bajo la dirección de la letrada Dª Rebeca González Tejada- Jácome.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda formulada por Dña. Herminia y Dña. Paulina frente a D. Ángel y Dña. Candida .

Se declara la validez del testamento otorgado el 27 de mayo de 1994 por Dña. Carmen , también conocida como Dña. Guadalupe o Dña. Penélope , ante Dña. Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Celanova, número 418 de Protocolo.

Se declara la nulidad del acta de notoriedad para la declaración de herederos ab intestado de Dña. Guadalupe otorgada el 29 de octubre de 2007 por D. Ángel Manuel RodrŽgez Dapena, notario de Celanova.

Se imponen las costas a la parte demandada .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Candida recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las demandantes Dña. Herminia y Dña. Paulina formularon demanda de juicio ordinario contra Don Ángel y Doña Candida solicitando que se declarase la validez del testamento otorgado por Doña Penélope , cuyo segundo apellido aparece como Guadalupe , Penélope o Carmen , madre de las actoras y abuela de los demandados, el día 27 de mayo de 1994 ante la notario de Celanova, y consecuentemente, la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de fecha 2 de agosto de 2007. Los demandados se opusieron a la demanda alegando la nulidad del testamento referido por incumplimiento de las solemnidades legales en su otorgamiento pues el Documento Nacional de Identidad que se refleja en el testamento no es eficaz para identificar a la testadora, siendo precisa su identificación por medio de testigos; además, la testadora no sabía leer ni escribir, por lo que era precisa la presencia de testigos para su lectura; y, finalmente, no se ha acreditado que sea el último testamento otorgado, por lo que no puede declararse su validez a efectos de la división y adjudicación de la herencia de la fallecida. En la sentencia dictada en la instancia, estimando la demanda, se declaró la validez del referido testamento y la consiguiente nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato.

La parte demandada formuló recurso de apelación contra la referida resolución en base a los siguientes argumentos:

1.- Ausencia total de motivación en relación a la declaración de nulidad del acta de notoriedad e incongruencia extra petita, toda vez que se solicitó la declaración del acta notarial de fecha 2 de agosto de 2007 y, en la sentencia, se declaró la nulidad del acta de fecha 29 de octubre de 2007.

2.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 687 en relación con el artículo 685 del Código civil , y error en la valoración de la prueba al declarar la validez de un testamento otorgado sin la necesaria presencia de testigos que pudiesen identificar a la testadora.

3.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 687 en relación con el artículo 697.2 del Código civil y de lo establecido en el artículo 695 del mismo texto legal , y error en la valoración de la prueba al declarar la validez del testamento pese a la falta de dos testigos que concurriesen al acto del otorgamiento y firmasen el testamento, al no saber leer y escribir la testadora.

4.- Finalmente, la imposibilidad de declarar la validez del testamento al no existir constancia alguna de que fue el último otorgado por la testadora.

La parte actora se opuso al recurso, solicitando que se confirmase la resolución recurrida en sus propios términos.

SEGUNDO.-En relación al primero de los motivos de impugnación de la sentencia ha de señalarse previamente que, según declara el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2012 , 'la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.'

En el presente caso no existe la incongruencia extra petita que se alega por los apelantes pues lo pedido en la demanda es la declaración del acta de notoriedad en virtud de la que se realizó la declaración de herederos abintestato de Dña. Penélope , que es lo que se declaró en la sentencia, sin que el hecho de que en el suplico de la demanda se indique como fecha de otorgamiento el día 2 de agosto de 2007, cuando en realidad en esa fecha únicamente que inició el expediente que se cerró, con la citada declaración, el día 29 de octubre de 2007, tenga relevancia a estos efectos, ni determine que en la sentencia se han excedido las pretensiones contenidas en la demanda. Realmente el acta de notoriedad, aunque prolongada en el tiempo, es una sola y esa es la que fue declarada nula, que era lo pedido en la demanda, con independencia de su fecha.

En cuanto al deber de motivación constituye doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución Española . Es cierto que en este caso no existe una motivación en la sentencia sobre la nulidad del acta de notoriedad que declara, pero tal motivación es absolutamente innecesaria y es una consecuencia legal y necesaria de la propia declaración de validez del testamento otorgado por la causante. La declaración de herederos abintestato es el procedimiento cuyo objeto es determinar quiénes son los herederos del causante que falleció sin testamento o cuyas disposiciones testamentarias son nulas, regulado en los artículos 977 a 1000 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 . Si los únicos herederos son los ascendientes, descendientes o el cónyuge del finado, la declaración se hará notarialmente, por acta de notoriedad, según prevé el artículo 979 de la citada ley . Por tanto la declaración de validez de un testamento otorgado por una persona determina la ineficacia de la declaración de herederos que pudiera haberse realizado, pues la sucesión únicamente puede ser testada o intestada, excluyendo una a la otra. La propia argumentación de los demandados sobre la validez de la declaración de herederos entraña la nulidad del testamento, por ser ambas situaciones incompatibles, sin necesidad de motivación específica relativa al caso concreto, por lo que el motivo del recurso formulado en tal sentido tampoco puede ser acogido.

TERCERO.-Sobre el quebrantamiento de las formalidades legales en el otorgamiento del testamento, debe señalarse previamente que a diferencia de lo que sucede con los actos jurídicos inter vivos en los que rige, con carácter general, el principio espiritualista y, por consiguiente, el de libertad de forma, que recoge el artículo 1278 del Código civil , en el ámbito de las disposiciones mortis causa, como son los testamentos, rige, por el contrario, el principio formalista, considerando a los mismos como negocios jurídicos solemnes, de manera que únicamente desencadenarán sus efectos jurídicos cuando reúnan los requisitos exigidos, de modo inexcusable, por el legislador.

La solemnidad que se exige al testamento tiene su razón de ser en la necesidad de asegurar la verdad en la expresión de la voluntad del testador, y garantizar la autenticidad del acto, teniendo en cuenta que va a producir sus efectos después de la muerte del causante, cuando ya no es posible contar con él para aclarar dudas o rectificar errores.

El artículo 687 del Código civil determina que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo, que es el denominado 'De los testamentos', y que comprende los artículos 662 a 743 del referido texto legal .

Ello no obstante, la jurisprudencia ha intentado mitigar al excesivo rigor del citado artículo 687 al interpretarlo, abriendo una línea antiformalista en aquellos casos en que la formalidad omitida tenga un carácter meramente accesorio e intranscendente. Así pese a la sanción de nulidad del precepto, es preciso tener en cuenta la índole de las formalidades omitidas para apreciar, en relación a su transcendencia, el límite dentro del cual pueden considerarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión, pues acudir a una declaración de nulidad del testamento solo está justificado si la causa alegada resulta inequívoca para llegar a esa solución extrema.

Por otra parte, la nulidad radical del testamento exige que no se hayan observado las formalidades establecidas por el Código Civil teniendo en cuenta las reglas específicas de cada tipo de testamento, y en lo que a este caso se refiere, las establecidas para el testamento abierto, en los artículos 694 y siguientes del Código civil .

Establece el artículo 694, párrafo 1, del Texto Sustantivo, redactado conforme a la Ley 30/1991, de 20 de diciembre , de modificación del Código Civil en materia de testamentos, que el testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. Tal y como señala la Exposición de Motivos de dicha Ley, la reforma legal que incorpora recogía el deseo generalizado de hacer posible mayor grado de discreción y reserva para un acto tan íntimo como la disposición de última voluntad, suprimiendo como requisito general el concurso de los testigos, con el testador y el Notario, en la formalización del testamento, con determinadas excepciones, contenidas en el artículo 697.1.

Como consecuencia de la citada reforma, el deber de conocimiento del testador por parte del Notario interviniente se logra, bien a través de los testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas ( artículo 685 del Código civil ). Y es que la actuación más importante del Notario es la dación de fe conforme a las leyes, que lleva consigo la función documentadora, conforme al artículo 1 de la Ley del Notariado ; el correcto ejercicio de la fe notarial de conocimiento por atribución legal directa resulta transcendental al quedar fijados con certeza los sujetos intervinientes en el acto, máxime en una sociedad como la actual, en la que la complejidad y proliferación de actuaciones jurídicas resulta notoria, por lo que se hace más exigente la labor encomendada al Notario en tal sentido. El artículo 23 de la Ley del Notariado de 1862 establece como básico el conocimiento directo por el Notario de las personas que recaben sus servicios y también medios supletorios de identificación, a los que puede acudir a falta de dicho conocimiento personal, que era la identificación mediante testigos.

La reforma introducida en aquella Ley por la Ley de 18 de diciembre de 1946, dispuso como medio supletorio de identificación 'la referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma, expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. El Notario en este caso responderá de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampadas en el documento de identidad exhibido, con la del compareciente'. La redacción de esta frase del artículo 23 ha permanecido incólume, asumiéndola la nueva redacción efectuada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal.

El juicio de correspondencia del documento con la persona del compareciente u otorgante supone un juicio del Notario; es un juicio de identidad sobre la relación entre el 'yo presente' y el 'yo representado' a través de la foto y de la firma.

La fe de conocimiento que corresponde al Notario puede así concebirse como la expresión que el Notario hace en el documento del juicio de notoriedad de la identidad del compareciente. Más que una fe de conocimiento es una fe de identificación.

Sobre la naturaleza de la identificación notarial, la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de junio de 2007, expresa: 'Al 'dar fe de conocimiento' o 'dar fe de la identidad' de los otorgantes (respectivamente, artículos 23 y 17 bis de la Ley del Notariado ), el Notario no realiza propiamente una afirmación absoluta de un hecho sino que emite un juicio de identidad, consistente en la individualización del otorgante bien por conocerlo el Notario (es decir, por llegar a tener la convicción racional de que es la persona que dice ser y por tal es tenido en la vida ordinaria, de suerte que se trata de un juicio de notoriedad sobre su identidad), o bien por la identificación mediante documentos u otros medios supletorios legalmente establecidos'. En todo caso, la denominada fe de conocimiento o fe de identidad de los otorgantes que compete al Notario, aunque se trata de un juicio por éste formulado es un juicio que, por su transcendencia, es tratado por la Ley como si fuera un hecho. Así resulta no solo de los artículos 1218 del Código civil y 1 de la Ley del Notariado , sino también del artículo 17 bis, apartado b), de esta última, introducido mediante la Ley 24/2001 , según el cual 'Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en ésta u otras leyes'.

En el presente caso se sostiene infracción del artículo 685 del Código civil alegando que el Notario autorizante no identificó a la testadora por medio de testigos ni tampoco la identificó a través del DNI pues el segundo apellido de la misma no es Carmen como consta en el testamento sino Guadalupe , según figura en la inscripción del Registro Civil. Pues bien, el DNI, conforme al Real Decreto que lo regula, es el documento público que acredita la auténtica personalidad de su titular, constituyendo el justificante completo de su identidad, imprescindible para justificar por sí mismo y oficialmente la personalidad de aquél, haciendo fe, salvo prueba en contrario, de los datos personales que en él se consignan. En el testamento objeto de litis aparece perfectamente identificada la causante mediante todos los datos personales que figuran en su DNI, lugar y fecha de nacimiento, filiación materna y paterna, estado civil, número de su DNI, y además se refleja también el nombre de su esposo, de sus hijos y de sus nietos. El único problema se plantea en relación a su segundo apellido, que figura como Carmen , cuando en el DNI aparece como Penélope y en la certificación del Registro Civil como Guadalupe . Toda la documentación relativa a la finada (empadronamiento, tarjeta sanitaria, datos fiscales...) ofrece variaciones en relación a ese segundo apellido, por lo que en el momento de otorgamiento del testamento bien pudo producirse un error en la transcripción, bien pudo presentar otro DNI, ninguno de los que obran en autos, en el que figurase como Carmen o bien, debido precisamente a esas vacilaciones en el apellido pudo la causante indicar tal circunstancia al Notario. Se trata de un mero error que no significa falta de identificación, cuando todos los demás datos coinciden, y ni siquiera se discute que la firma que obra en el original sea la de la causante. Indican también los apelantes que si utilizó, como se mantiene en la sentencia, el DNI expedido el día 14 de mayo de 1975, el mismo carecería de todo valor identificativo, al haber caducado hacía ya mucho tiempo; alegación que no puede ser tenida en consideración pues la utilización de ese DNI es una mera hipótesis, huérfana de toda prueba.

Así pues, con el documento exhibido, con fotografía y firma, la Notario autorizante pudo identificar sin duda alguna a la persona que pretendía dejar constancia de su última voluntad, que no era otra que la madre de los actores y abuela de los demandados, por lo que ningún otro requisito ni ninguna otra comprobación era necesaria al respecto, no habiéndose por tanto omitido las formalidades legales exigidas para la validez del testamento en este sentido.

CUARTO.-También sostienen los apelantes que se han incumplido las exigencias del artículo 697 del Código civil , al no haber comparecido dos testigos cuando la testadora no sabía leer ni escribir y, por ello, no podía leer por sí el testamento. Dicho precepto establece:

.Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1º.- Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2º.-Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3º.- Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

En el presente caso no nos hallamos en ninguno de los supuestos que la norma señala para exigir la presencia de dos testigos idóneos, pues según consta en el propio testamento la testadora declaró a la Notaria que sabía y podía leer. La exigencia aludida solo es precisa cuando el testador quiere hacer uso de la facultad de leer el testamento redactado por el Notario y no puede hacerlo, y por ello el artículo 25 de la Ley del Notariado establece que los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberle permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento, lo que a ellos se refiere, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho a leerla por sí...

El derecho a leer el testamento es un derecho renunciable, y así lo ha hecho la testadora, haciéndolo constar la Notaria. Aun cuando se utilice, quizá como cláusula de estilo que la testadora renuncia a leer por sí misma el testamento, lo verdaderamente relevante es que se ha producido la advertencia del Notario del derecho que tiene a leer el testamento, lo que no se ha cuestionado; no siendo necesaria, pese a constar en este caso, la constancia de la renuncia del testador a leerlo por sí mismo, por no exigirlo precepto alguno. De esta forma, si realizada la advertencia el testador no procede a leerlo por sí mismo, lo que sí es esencial es la lectura que debe realizar el Notario en voz alta, como señala el artículo 695 del Código civil . Es más, incluso puede decirse que la advertencia es una solemnidad del acto, pero su exposición formal no es un requisito del documento, no apareciendo en el Código civil referencia alguna al uso o no de tal derecho y su plasmación formal. En cualquier caso, el verdaderamente obligado a la lectura es el Notario, siendo la finalidad de ello que el testador quede indubitadamente enterado del texto del documento y pueda manifestar su conformidad con el mismo. La conformidad ha de ser explícita, pero cualesquiera que sean los términos más o menos amplios, incluyendo el asentimiento a la lectura, no ha de quedar ninguna duda de la conformidad de la testadora. En este caso, leído el testamento por la Notaria y renunciando la testadora a leerlo por sí misma, lo encontró conforme con su voluntad, ratificándolo y firmándolo, y ello es suficiente a efectos de la validez del testamento otorgado, no siendo precisa la intervención de testigos conforme al artículo 697 del Código civil , y ello con independencia de la cuestión debatida en juicio de si sabía o no leer y escribir. Lo cierto es que sabía firmar y, oído el testamento, lo halló conforme y lo firmó, por lo que éste motivo del recurso tampoco puede ser acogido.

QUINTO.-Finalmente, alegan también los apelantes que no puede declararse la validez del testamento otorgado con fecha 27 de mayo de 1994 por Dña. Penélope al desconocerse si es el último otorgado. Tal cuestión no se ha planteado por la parte actora, que únicamente solicitó que se declarase la validez del referido testamento, lo que no significa que sea el último otorgado. Así, conforme a la certificación obrante en autos emitida por el Notario de Celanova únicamente no puede asegurar que la causante otorgó ese testamento que figura al número 418 de su Protocolo, pero no puede lógicamente certificar si el mismo es el último. Incluso en el caso de que un testamento aparezca en el Registro General de Actos de Últimas Voluntades como el último, nunca sería posible constatar fehacientemente si lo es, pues dicho Registro solo acredita si existe o no registrado un acto de última voluntad, pudiendo existir con plena validez y eficacia actos de última voluntad que no constan registrados. En principio, por tanto, el testamento discutido es válido y quien pretenda que se declare revocado por otro posterior, incompatible con él, debe probarlo, lo que no ha sucedido en este caso. Por todo ello, rechazándose todos los motivos de impugnación formulados en el recurso de apelación interpuesto, es procedente confirmar la resolución recurrida en su integridad.

SEXTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a los apelantes.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Candida , la procuradora de los tribunales Dª Mª Jesús Boo Montes, contra la sentencia, de fecha 26 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande , en autos de Procedimiento Ordinario nº 123/12, rollo de apelación nº 526/13, cuya resolución, consecuentemente, se confirma en sus propios términos, imponiendo expresamente a los apelantes las costas causadas en el presente recurso.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.