Sentencia Civil Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 196/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00399/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N00050
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0013091
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2013 -CH
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000856 /2012
Apelante: Onesimo
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: PABLO BLANCO RODRIGUEZ
Apelado: Jose Miguel
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: JUAN JOSE YARZA URQUIJO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 399/14
En Vigo, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de juicio VERBAL número 856/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 DE VIGO, a
los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 196/13 , en los que es parte apelante -demandada:
D. Onesimo , representado por el Procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D.PABLO
BLANCO RODRÍGUEZ; y, apelada -demandante: D. Jose Miguel representado por el procurador D. Mª
JESÚS NOGUEIRA FOS y asistido del letrado D. JUAN J. YARZA URQUIZA.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 4 de enero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mª Jesús Nogueira Fos en nombre y representación de D. Jose Miguel contra D. Onesimo representado por el Procuradora D. Alberto Vidal Ruibal.

Se condena al demandado a la retirada en el plazo de cinco días, de los restos de podas, talas de árboles, troncos, ramajes y malezas acopiados en el cauce y paso inherente a la servidumbre constituida a favor del actor.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Onesimo , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22/05/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por razones metodológicas, debe resolverse en primer lugar la cuestión propuesta por el actor en la oposición al recurso de la parte contraria acerca de la inadmisibilidad del recurso. Entiende el demandante que la acción ejercitada no corresponde a un juicio sumario sobre protección de la posesión, sino a un proceso declarativo que por razón de la cuantía (2.100 euros) por lo que en este caso está excluida la posibilidad de recurso de apelación de conformidad con lo que dispone el art. 455.1 de la LEC . No podemos compartir este criterio. La demandante es incoherente con el contenido de su propio escrito de demanda. Es cierto que en su encabezamiento, donde ha de expresarse la editio actionis , dice que ejercita acción relativa a derechos inherentes a servidumbre de acueducto sobre manantial de aguas de riego y usos domésticos, de ahí que diga que en realidad la acción ejercitada fue la declarativa no la sumaria de protección de la posesión.

Sin embargo, el mismo actor desautoriza su propia tesis desde el momento en que, después del referido enunciado cita el art. 250-4º de la LEC ( rectius , 250.1.4º) que se refiere a las acciones que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En la fundamentación jurídica de la demanda, al tratar de la cuestión de fondo, además de los preceptos relativos a las servidumbres y, en particular, a la de acueducto, cita el art. 446 del CC que tata de a protección de la posesión. Por otra parte, en algunos pasajes de la demanda se habla de actos de perturbación y despojo. Por ello, ya en el auto de 19-10-2011 se dice que la demanda debió registrarse como 'Juicio verbal (reclamac. posesión 250.1.4) y no como Juicio verbal general' por lo que acuerda la devolución al Servicio de Registro y reparto del Decanato. Es decir, ya el tribunal de instancia desde el principio entendió correctamente que el procedimiento instado era el interdictal y ordena que se registre como tal.



SEGUNDO.- El demandado apelante vuelve a insistir en la cosa juzgada, con cierta porfía injustificada, porque es clara la diferencia entre el proceso anterior al que se refiere y el presente; aunque el conflicto lo es entre los mismos sujetos y referido al mismo acueducto, los hechos son diferentes. Dicen las SSTS de 6-5-2008 y 29-9-2010 que 'la identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, rec. 5781/2000 ). Pues bien, en el proceso anterior, se trataba de la reparación de un muro de contención para evitar su derrumbe y caída que afectase a la integridad del manantial. El actual proceso el demandante reprocha al demandando el depósito y abandono de restos de podas y talas y ramajes en el mismo cauce de salida del manantial en la zona donde se forma un remanso de manera que impide, o dificulta las tareas de limpieza y mantenimiento, hechos que, repetimos, son distintos y, por ello, la causa petendi es diversa. No se da, por tanto, la cosa juzgada a que se refiere el art. 222 de la LEC .



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, hemos de remitirnos al examen de la prueba que con acierto se hace en la sentencia de instancia, de donde resulta la realidad del abandono deliberado de los restos de talas y podas en una zona, la del rebosadero que se encuentra a la luz, es decir, no canalizado que obstaculiza la labor de limpieza y mantenimiento del manantial, y también en la margen del regato. Ya la declaración del propio demandante es elocuente; pero ha sido ratificada por la testifical de don Enrique que relata la situación actual en la que, tanto en el acceso a la mima como en esta misma, hay restos de poda y ramajes, que por ello no se puede pasar y en la mina el agua se estanca. Por su parte, el perito, conocedor de la instalación, refiere los mismos impedimentos en el camino de acceso al manantial por el volumen de ramaje colocado en el borde del regato. También declara y explica que, tal como la sentencia de instancia transcribe de esa declaración, se forma agua en la superficie y aunque esta discurre por una canalización, hay un reposadero que genera un cauce que va a dar a una presa de diez o doce metros, cauce que debe estar limpio para que funciones correctamente.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de don Onesimo , le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 4 de enero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mª Jesús Nogueira Fos en nombre y representación de D. Jose Miguel contra D. Onesimo representado por el Procuradora D. Alberto Vidal Ruibal.

Se condena al demandado a la retirada en el plazo de cinco días, de los restos de podas, talas de árboles, troncos, ramajes y malezas acopiados en el cauce y paso inherente a la servidumbre constituida a favor del actor.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Onesimo , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22/05/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por razones metodológicas, debe resolverse en primer lugar la cuestión propuesta por el actor en la oposición al recurso de la parte contraria acerca de la inadmisibilidad del recurso. Entiende el demandante que la acción ejercitada no corresponde a un juicio sumario sobre protección de la posesión, sino a un proceso declarativo que por razón de la cuantía (2.100 euros) por lo que en este caso está excluida la posibilidad de recurso de apelación de conformidad con lo que dispone el art. 455.1 de la LEC . No podemos compartir este criterio. La demandante es incoherente con el contenido de su propio escrito de demanda. Es cierto que en su encabezamiento, donde ha de expresarse la editio actionis , dice que ejercita acción relativa a derechos inherentes a servidumbre de acueducto sobre manantial de aguas de riego y usos domésticos, de ahí que diga que en realidad la acción ejercitada fue la declarativa no la sumaria de protección de la posesión.

Sin embargo, el mismo actor desautoriza su propia tesis desde el momento en que, después del referido enunciado cita el art. 250-4º de la LEC ( rectius , 250.1.4º) que se refiere a las acciones que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En la fundamentación jurídica de la demanda, al tratar de la cuestión de fondo, además de los preceptos relativos a las servidumbres y, en particular, a la de acueducto, cita el art. 446 del CC que tata de a protección de la posesión. Por otra parte, en algunos pasajes de la demanda se habla de actos de perturbación y despojo. Por ello, ya en el auto de 19-10-2011 se dice que la demanda debió registrarse como 'Juicio verbal (reclamac. posesión 250.1.4) y no como Juicio verbal general' por lo que acuerda la devolución al Servicio de Registro y reparto del Decanato. Es decir, ya el tribunal de instancia desde el principio entendió correctamente que el procedimiento instado era el interdictal y ordena que se registre como tal.



SEGUNDO.- El demandado apelante vuelve a insistir en la cosa juzgada, con cierta porfía injustificada, porque es clara la diferencia entre el proceso anterior al que se refiere y el presente; aunque el conflicto lo es entre los mismos sujetos y referido al mismo acueducto, los hechos son diferentes. Dicen las SSTS de 6-5-2008 y 29-9-2010 que 'la identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, rec. 5781/2000 ). Pues bien, en el proceso anterior, se trataba de la reparación de un muro de contención para evitar su derrumbe y caída que afectase a la integridad del manantial. El actual proceso el demandante reprocha al demandando el depósito y abandono de restos de podas y talas y ramajes en el mismo cauce de salida del manantial en la zona donde se forma un remanso de manera que impide, o dificulta las tareas de limpieza y mantenimiento, hechos que, repetimos, son distintos y, por ello, la causa petendi es diversa. No se da, por tanto, la cosa juzgada a que se refiere el art. 222 de la LEC .



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, hemos de remitirnos al examen de la prueba que con acierto se hace en la sentencia de instancia, de donde resulta la realidad del abandono deliberado de los restos de talas y podas en una zona, la del rebosadero que se encuentra a la luz, es decir, no canalizado que obstaculiza la labor de limpieza y mantenimiento del manantial, y también en la margen del regato. Ya la declaración del propio demandante es elocuente; pero ha sido ratificada por la testifical de don Enrique que relata la situación actual en la que, tanto en el acceso a la mima como en esta misma, hay restos de poda y ramajes, que por ello no se puede pasar y en la mina el agua se estanca. Por su parte, el perito, conocedor de la instalación, refiere los mismos impedimentos en el camino de acceso al manantial por el volumen de ramaje colocado en el borde del regato. También declara y explica que, tal como la sentencia de instancia transcribe de esa declaración, se forma agua en la superficie y aunque esta discurre por una canalización, hay un reposadero que genera un cauce que va a dar a una presa de diez o doce metros, cauce que debe estar limpio para que funciones correctamente.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de don Onesimo , le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Onesimo debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Verbal núm. 856/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.