Sentencia Civil Nº 399/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 28/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 28/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

JUICIO VERBAL NÚM. 557/2012

S E N T E N C I A Nº 399/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 557/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia del ABOGADO DEL ESTADO- IMPUGNANTE- y DOÑA Sabina , contra D. Mauricio , representado por la procuradora DOÑA CARMEN RAMI VILLAR y dirigido por la letrada DOÑA PEPA GUTIERREZ MANGAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2013 y aclarada por auto de fecha 12 de diciembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por el abogado del Estado, en nombre de la señora Sabina contra D Mauricio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. CARMEN RAMI VILLAR sobre pago de alimentos para un hijo menor no matrimonial debo acordar el pago, por el demandado, de una prisión alimenticia de 238'87 euros mensuales, en favor del hijo común Luis Manuel , y a cobrar por la demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la señora Sabina indique, pensión que será actualizada automáticamente, cada primero de año, de acuerdo con el índice de precios al consumo o similar, de Argentina, respecto del ejercicio anterior.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas

Siendo la parte dispositiva del auto:

Aclarar la sentencia de referencia en el sentido de que en la línea cuarta del Fallo, en lugar de 238'87 euros deberá entenderse 283'87 euros'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, en el presente procedimiento de juicio Verbal sobre alimentos ha estimado parcialmente la demanda formulada por el Abogado del Estado, en nombre de la Sra. Sabina , estableciendo a cargo de D Mauricio la obligación de abonar en favor de un hijo no matrimonial Luis Manuel una pensión alimenticia mensual de 283,87 euros que será actualizada automáticamente cada primero de daño, de acuerdo con el IPC de Argentina respecto del ejercicio anterior.

SEGUNDO.-Frente la misma se alza la representación procesal del demandado , D. Mauricio que apela los siguientes aspectos de la sentencia: a) la condena de pago de la pensión alimenticia fijada en euros y la falta de correlación entre la moneda que se ha fijado la pensión euros y el IPC ( Argentina) y b) tener que soportar los gastos de la transferencia. Termina suplicando se acuerde el pago por Don. Mauricio de una pensión alimenticia de 1760 pesos argentinos mensuales, a favor de su hijo Luis Manuel , remitiéndose tal cuantía a la Sra. Sabina dentro de los cinco primeros días de cada mes. Pensión que seraŽ actualizada automáticamente, cada primero de año, de acuerdo al índice de precios al consumo INDEC de Argentina.

Subsidiariamente en el caso de no estimarse la pensión de alimentos en pesos argentinos, solicita que se acuerde el pago por Don. Mauricio de una pensión alimenticia de 283 euros mensuales a favor de su hijo Luis Manuel , remitiéndose tal cuantía a la Sra. Sabina dentro de los cinco primeros días de cada mes. Pensión que será actualizada automáticamente cada primero de año, de acuerdo don el IPC de Cataluña o España.

Por su parte el Abogado del Estado impugna la sentencia por los siguientes motivos:

Motivos de oposición dirigidos a obtener un incremento de la pensión

1) Discrepa de los conceptos que la sentencia considera incluíbles entre los alimentos.

Discrepa de la cuantificación de las necesidades, puesto que la sentencia no las ha efectuado.

2) El segundo motivo es que no puede utilizarse un convenio de 2006 para obviar las necesidades actuales del menor ( año 2013) y tampoco para apartarse de lo que resultaría de un reparto equitativo de las mismas entre los progenitores. Máxime cuando dicho convenio , carece de los requisitos legales para tener carácter vinculante, y fué aceptado como mal menor por una madre en situación de indefensión material.

3) El tercer motivo con carácter subsidiario, implica que si se parte de las cantidades establecidas en aquel convenio a cargo del padre, éstas deben incrementarse atendiendo a los siguientes factores producidos desde entonces: incremento de la inflación en la Argentina, incremento del valor del euro respecto del peso e incremento de la renta obtenida por el padre.

Con base en los argumentos del presente recurso de apelación, las cantidades a fijar pueden ser las siguientes:

Si se acepta la totalidad de los gastos del menor (6.129 pesos/mes) y se divide entre los dos progenitores con arreglo a su renta, entonces el padre debería abonar el 59,12% de los gastos, es decir 584 euros/mes.

Si se excluyen los gastos de asistenta y jubilación, el padre debería abonar el 59,12% del total de 4.849 pesos/mes, lo que implica 462 euros/mes.

- Y si se excluyen además los gastos de tenis, inglés, colonias y vacaciones, el padre debería abonar el 59,12% del total de 4.293 pesos/mes, lo que implicaría 347 euros/mes.

- Y si se acoge el criterio de partir de lo estipulado en el convenio de Octubre de 2006, se deberán aplicar los tres coeficientes multiplicadores, en función de la inflación, la variación del tipo de cambio y el incremento de la renta del padre, producidos desde entonces, lo que aplicado a los 800 pesos/mes de entonces, da una cantidad superior incluso, a la solicitada en la demanda a cargo del padre.

TERCERO.-Para una mejor resolución de la litis comenzaremos por la impugnación del Abogado del Estado, circunscrita al importe de la pensión alimenticia-establecido en la Sentencia de Instancia a favor del menor de edad Luis Manuel nacido en fecha NUM000 de 1998, fruto de la relación extramatrimonial de los progenitores -que frente a la cantidad de 283,87 euros mensuales que en la misma se fija en virtud de demanda interpuesta por el Abogado del Estado para aplicación del Convenio de Nueva York, de 20 de junio de 1.956, sobre obtención de alimentos en el extranjero,- pretende el apelante que se incremente en los términos que se acaban de recoger en el precedente fundamento.

En orden a su resolución debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 267 del Código Civil argentino, se establece en relación a los alimentos para los hijos menores que La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad. En el primer párrafo del art. 265 del Cód. Civil , determina que 'ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos'. Agrega que 'la obligación de prestar alimentos se extiende hasta los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismos'; complementado por el Código Civil español en lo que no resultara aplicable en el derecho argentino.

El magistrado de instancia atendidas las alegaciones de las partes y la prueba practicada estima la petición del demandado, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y establece en la cifra aproximadamente equivalente a la cantidad que, en pesos, 1760, que se halla pagando el señor Mauricio .

Significa que en cuanto al índice fiable de la inflación en Argentina, si el 78% o 248%, que propugnaban, respectivamente, la parte demandada y el Abogado del Estado, como quiera que este último se apoyaba sólo en una estimación de una entidad privada, no un índice oficial, se da la razón al señor Mauricio cuando alega tanto su buena voluntad, como la progresiva adaptación voluntaria, no sólo a las necesidades del menor sino a la conocida inflación argentina, y mayormente a la falta de datos, no de los gastos del menor que, sencillamente, contienen partidas (una jubilación, una empleada del hogar, tenis, inglés, colonias y vacaciones), algunas de ellas suntuarias o no acreditadas como necesarias, y otras que suponen gastos no básicamente escolares y, por tanto, prescindibles y no consensuados. Por otra parte nada se dice de las restantes circunstancias económicas que son el marco de vida de la señora Sabina .

Se hace referencia en la sentencia también a que no se ha practicado ninguna comisión rogatoria para solicitar un interrogatorio o práctica de más pruebas para confirmar las alegaciones del señor Mauricio en cuanto al nivel de vida de la madre del menor, pero también es verdad que nada al respecto se decía en la demanda, aunque aportaba un informe socio ambiental del que se derivaba parte de lo que el demandado afirmaba: que la vivienda materna se halla en el BARRIO000 , un punto estratégico de la ciudad, con ambientes amplios, etc.., la existencia de tres trabajos por parte de la actora, y de una empleada que cuida del menor cuando su madre trabaja, correspondiendo, en suma, el nivel de vida del menor a una familia de clase media.

En su entrevista, la demandante, cuyos ingresos serían, se dice, de unos 9.000 pesos mensuales, o sea unos 1.451 euros, manifestoŽ a los servicios sociales que la cuota consensuada con el señor Mauricio era de 1300 pesos mensuales, pero el propio demandado afirma, y pide, que la base sea la pensión que se fijoŽ, que ahora asciende a una cantidad superior, 1760 pesos mensuales. Y, obviamente, la diferencia hasta los 4000 pesos reclamados en la demanda, supone más que doblar la cantidad inicial pues, siendo que en la comparecencia las partes se centraron en discutir la cuantía de la inflación en Argentina, si era de 78% en lugar del 248%, sin haber discusión en referencia a la paridad del peso (según la cual, siendo de 6.2 pesos por cada euro, la del pasado mes de Noviembre, los 1760 pesos equivaldrían a (5283.87, por lo que 4000 pesos significarían 645.16 euros, la discusión, se basaría en dos puntos a) Si los 4000 pesos argentinos equivalían a 645.16 euros o a los 706,36 euros reclamados en la demanda, lo que arroja una diferencia mínima) procedencia o no del pago de los 4000 reclamados. En consecuencia no habiéndose discutido que el salario del demandante asciende a 2100 euros y tiene que afrontar 960 euros de alquiler, la petición es desproporcionada pues no se atisban cambios.

CUARTO.-Pues bien, con el recurso no se alega error alguno en la apreciación de los hechos que han sido fijados por la resolución recurrida, sino que se pretende una nueva valoración jurídica de los mismos.En estas condiciones la Sala no puede sino que compartir en su integridad los razonamientos establecidos por el magistrado a quo, y respetar el quantum en concepto de pensión alimenticia establecido al resultar es proporcionada a las circunstancias económicas de ambos progenitores y adecuada para satisfacer las necesidades del menor, a la vista de los gastos del mismo que resultaron acreditados.

En efecto entendemos que como principio general de proporcionalidad , la cuantía debe venir fijada ponderadamente atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante.

La parte actora pretende un incremento de la pensión de alimentos en los términos que ya se han indicado, sin acreditar los gastos reales del mismo. Ha resultado probado que el menor asiste al Colegio Nacional de Buenos Aires que es un prestigioso colegio pero es gratuito. Además acude en transporte público, que se encuentra bonificado por el gobierno argentino.

Al tiempo del convenio en 2006, se acordó la pensión atendiendo que el menor acudía al centro escolar en transporte escolar privado. Tiene cobertura médica MEDICUS gratuita a través del trabajo de la madre como médico .

Pues bien, además de destacar que en el referido proceso de mediación tanto la Sra. Sabina como el Sr. Mauricio contaron con el respectivo asesoramiento letrado. El referido proceso de mediación culminó con un acuerdo entre ambos progenitores cifrándose en 800 euros mensuales .El referido documento de mediación se encuentra debidamente legalizado con la apostilla de la Haya.

El Abogado del Estado niega fuerza legal vinculante e incluso probatoria al referido acuerdo, alegando la presunta situación de debilidad de la madre al alcanzar el mismo. Cuanto menos sorprende la manifestación de la Abogacía, atendiendo que la Sra. Sabina contó con su propia asistencia letrada en el procedimiento y el acuerdo fué alcanzado en un proceso de mediación seguido por una mediadora colegiada. Sorprende aún más cuando el proceso se inició, tal y como consta en el documento, en base a dos pretensiones: autorización del viaje del menor a España y pensión de alimentos y solo se alcanzó acuerdo respecto de éste último extremo interesado por la Sra. Sabina y en base a las necesidades reales del menor.

También ha resultado probado que dicha pensión ha sido incrementada por el Sr. Mauricio ascendiendo a 1.760 pesos argentinos desde mayo de 2011.

La Abogacía del Estado aporta como prueba irrefutable el informe de la Consultoría Argentina Ecolatina en el que se considera que la inflación acumulada en Argentina entre enero de 2006 y septiembre de 2012 fue del 248%. La parte demandada aporta como referencia lo dispuesto por el Organismo Oficial de Estadísticas en Argentina es el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), equivalente a nuestro INE, que establece que la inflación en Argentina entre enero de 2006 y septiembre de 2012 fue del 70% como indica el propio informe.

Asimismo escasa trascendencia tiene el impacto que tiene la inflación en Argentina sobre los gastos del menor. Los suministros (agua, luz, gas) en Argentina al igual que el transporte público estaŽ subvencionado por el Gobierno, por lo que no se encuentran afectados por la inflación.

De todos modos el demandado ha venido abonando en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 1.760 pesos argentinos, que representa un aumento del 220 % respecto de la pensión de alimentos acordada en el año 2006 por ambos progenitores en el acuerdo de mediación, todo ello con la finalidad de adaptar la pensión de alimentos del menor a sus necesidades y a la inflación en Argentina. - según el informe aportado por la actora, elaborado por la Consultoría Ecolatína, la inflación entre el año 2006 y el 2013 había sido del 248,7 °/o, lo que supondría 1.989,6 pesos argentinos, que es prácticamente la cuantía que abonaba mi representado.

Centrándonos en los gastos del menor entendemos al igual que el magistrado a quo que resulta innecesario los servicios de una niñera, máxime cuando en la actualidad el menor tiene 14 años de edad, y, dispone de autonomía propia y facultades para atender sus cuidados personales Si con razón del otro hijo que tiene de otra relación y de menor edad necesita este servicio deberá ser soportado por el padre de este pequeño pero no le puede repercutir este gasto al demandado.

Atendida su edad además ya no acude en la actualidad ni a colonias ni a viajes de regreso (viajes de fin de curso). Ya ha realizado los diferentes viajes de fin de curso propios de la finalización de etapas escolares y que han sido sufragados por mitades por su padre. Así, como resulta acreditado por la documental aportada por el demandado, en diciembre de 2009 le fueron remitidos 1.550 pesos como contribución a la asistencia del menor colonias de verano, en septiembre de 2010 , 1.850 pesos correspondientes al 50% del viaje de fin decurso de la Escuela Primaria, y en agosto de 2011 se le envían 1.855 pesos a efectos, entre otros de sufragar el 50% de la mitad del viaje de fin de curso de la Escuela Primaria .

No se aporta ni una sola factura, ni un extracto bancario acreditativo de los gastos del Luis Manuel .

Tampoco son de recibo para el cálculo de la pensión alimenticia gastos relativos al ejercicio de la profesión de la actora, como es el monotributo (120 pesos mensuales), su jubilación ( 480 S mensuales) y el seguro médico ( 880 euros anuales -aportación a la Seguridad social como autónoma) e incluso su propio teléfono móvil.

Sorprende asimismo que incluya en los gastos del menor los gastos relativos a las vacaciones que pasa con la progenitora, ya que evidentemente eso provocaría que correlativamente la progenitores habría de soportar los causados con motivo del traslado del menor a España para pasar las vacaciones con su familia paterna. Asimismo se ha de destacar que la Abogacía del Estado yerra cuando efectúa los cálculos, incluso, ya que aunque se aceptasen los gastos que refiere el informe Socioambiental que aporta de carácter meramente privado resultaría que por alquiler, servicios ,comida, tenis e inglés un total de 3.203 pesos argentinos, y dividido dicho importe entre ambos progenitores resultaría 1.602 pesos argentinos mensuales.

Por tanto una cuantía inferior a la que está abonando el demandado.

De otro lado en cuanto a la capacidad económica de los padres, se ha acreditado que el Sr. Mauricio mediante las nóminas correspondientes a su trabajo como pediatra en el Institut Catalá de la Salut, así como la declaración de IRPF, unos ingresos netos de unos 2.100 euros mensuales.

La Sra Sabina refiere en el Informe socioambiental un sueldo de 9.000 pesos argentinos en el año 2010, sin acompañar sus datos fiscales, ni nóminas, ni su vida laboral.

El demandado por el contrario probó que la Sra. Sabina combina su actividad como pediatra trabajando por cuenta ajena en un hospital y por cuenta propia prestando sus servicios en distintos centro hospitalarios como Nordelta y las Lomas. En enero de 2013, cuando se celebró la vista del juicio, ostentaba como autónoma la categoría D, que incluye a las personas que ganan entre 36.000 y 48.000 pesos anuales. Y desde el 1 de setiembre de 2013, la Sra. Sabina ostenta como autónoma la categoria H que incluye a los profesionales que ganan entre 240.000 y 288.000 pesos argentinos anuales, lo que representa que la Sra. Sabina percibe solamente por su actividad como autónoma una media mensual entre 2.531 euros a 3.037 euros, atendiendo a la cotización actual( 1 euro es igual a 7,9 pesos argentinos).

Se ha aportado en la alzada por el demandado como documento nº 106, doc de AFIP (Administración Federal de Impuestos Públicos de Argentina) acreditativo que la Sra. Sabina desde el l de setiembre de 2013 ostenta la categoría H y como, documento nº 107, documento del AFIP explicativo de las categorías del Nuevo Régimen del Monotributo atribuyendo la categoría H a los trabajadores independientes que ostentan unos ingresos entre 240.000 a 288.000 pesos anuales.

Todo ello evidencia que la situación económica de la Sra. Sabina es superior a la que ella misma reconoce en el informe socio ambiental Además, la capacidad económica de la progenitora se manifiesta mediante el alto nivel de vida que mantiene la Sra. Sabina con sus hijos - reside en un piso de 140 m2 en un barrio residencial, (documento nº 105), disponen de servicio doméstico y mutuas privadas.

A fecha de celebración de juicio, enero de 2013, el cambio de pesos a euros era el siguiente: 6,2 pesos pesos por cada euro, como fue reconocido por ambas partes. El juez a quo estimo ajustada a derecho la pensión de 1.760 pesos argentinos que el Sr. Mauricio pagaba por su hijo Luis Manuel , manteniendo la misma y traduciéndola únicamente en euros, 283 euros.

Sin embargo la realidad actual es otra, el cambio oficial de pesos a euros es de 7,99 pesos argentinos por un euro. Acreditativo de tal extremo, se aporta como documento nº 108 cotización oficial del Banco de la Nación Argentina del cambio de peso a euro en fecha 18 de octubre de 2013. Es por ello, que cuando en la actualidad la Sra. Sabina recibe los 283 euros mensuales en concepto de alimentos de su hijo, esta cuanta se está transformando según el cambio oficial del Gobierno argentino en 2.268 pesos al mes.

Por tanto , estamos hablando de un incremento del 283%

Por ello, atendidos los gastos reales del menor expuestos y la capacidad económica de los ambos progenitores se respeta el importe de la pensión alimenticia fijada por el juez a quo en la sentencia de 15 de abril de 2013 .

Dicho esto, y entrando en las cuestiones planteadas en su recurso por el demandado, entendemos que como quiera que parte del debate entre las partes, se ha debido a la cuantificación de la inflación en la Argentina, parece más conveniente a fin de evitar futuros pleitos, fijar la obligación de pago en una moneda más estable como es el euro. Pero siendo ello así lo coherente es que la actualización de la pensión lo sea sobre el IP C que publique el INE, y en este único extremo se ha de modificar la sentencia.

Respecto, los gastos de la transferencia, cabe indicar que evidentemente deben ser sufragados por el padre.La obligación del padre es satisfacer el derecho del menor a poder disponer de la cantidad establecida en su lugar de residencia, cumplido lo cual, corre pues de cargo del alimentante, encontrar la fórmula que le resulte lo menos onerosa posible.

A tal efecto, baste recordar que la legislación argentina establece la obligación del alimentante, de abonar la cantidad total en la cuenta de depósitos, a disposición del alimentista. Así reza el art.646. - Salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales y se entregará al beneficiario a su sola presentación. Su apoderado únicamente podrá percibirla cuando existiere resolución fundada que así lo ordenare.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse parcialmente el recurso de apelación por el demandado no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación, imponiéndose a la parte actora las devengadas por su recurso que se le desestima ex art 394.1 y 398.1 lec .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Mauricio y desestimando la impugnación de EL ABOGADO DEL ESTADO en nombre de la señora Sabina ( parte demandante) contra la sentencia de fecha 15 de Abril de 2013 de 2013 y auto aclaratorio de fecha 12.12.2013 dictados por el Juzgado de Primera Instancia 14 de Barcelona en sede de Juicio Verbal 557/2012 de que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR la misma en el sentido de que la pensión alimenticia establecida de 283,87 euros mensuales se actualizara automáticamente, cada primero de año, de acuerdo con el inidice de precios al consumo o de España desde la presente sentencia. En lo demás confirmamos integramente la expresada resolución, con imposición de costas a la parte actora y sin imposición al demandado por las costas devengadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.