Sentencia Civil Nº 399/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 251/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00399/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 251/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dª LORENA TALLÓN GARCIA

SENTENCIA

NÚM. 399/15

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 375/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 251/2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A.(ABANCA CORPORACION BANCARIA SA), representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Virgilio , asistida por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO CANLE FERNÁNDEZ, y como parte apelada, TRANSPORTES ANDRES RUANOVA SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistida por el Letrado D. CARLOS PAZ COSTAS; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/4/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda interpuesta por el procurador don Victorino Regueiro Muñoz en nombre y representación de la entidad TRANSPORTES ANDRÉS RUANOVA, S.L. contra la entidad NOVAGALICIA BANCO (NCG BANCO) debo declarar y declaro la nulidad de los negocios de adquisición de obligaciones subordinadas, así como de adquisición de participaciones preferentes, indicados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, suscritos por las partes en los años 2009 y 2010, debiendo las mismas restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, a tenor de las liquidaciones ya producidas y las que se pudieren llegar a practicar hasta la ejecución de sentencia, con los respectivos intereses legales a contabilizar desde la fecha de entrega de las distintas cantidades. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día quince de julio de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Se aduce como dato contradictorio con el error apreciado en la sentencia la percepción de rendimientos durante varios años, lo que también se alega como acto propio confirmativo del contrato pretendidamente viciado.

Como señalamos en la reciente sentencia de 22/6/15, rollo 346/13 , "la simple percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando, los contratos anulables objeto de este proceso", invocando en la misma la doctrina expuesta en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, de 10 de diciembre de 2014 , según la cual "la doctrina de los actos propios no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'".

Este argumento, habitual en esta materia, ya ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada sobre su aplicación a productos financieros complejos, contraria a la pretendida por la parte apelante, expresando la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre para un supuesto de seguro unit-linked que "la falta de reclamaciones previas a la insolvencia de las entidades emisoras de los productos estructurados tampoco excluye la existencia del error. Es justamente tal insolvencia la que puso de manifiesto los riesgos asociados a la inversión contratada, que los demandantes no podían conocer porque las demandadas no les suministraron información adecuada". En el mismo sentido la STS núm. 110/2015 de 26 febrero para un contrato se swap, expresa que "el hecho de que el contrato llevara ejecutándose un año cuando se interpuso la demanda es irrelevante atendida la doctrina que ha quedado expuesta, pues el banco recurrente no alega, ni se recoge en la sentencia recurrida, hecho alguno acaecido durante ese año de ejecución del contrato que hubiera podido tener efectos enervantes del error padecido en el momento de la contratación sobre un elemento esencial del mismo como es el verdadero riesgo asumido". Por último, la STS de 12 de enero de 2015 señala que "la alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error. La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas".

El argumento por tanto no puede desvirtuar el criterio sostenido en la resolución de instancia.

SEGUNDO- La sentencia recurrida considera que la labor llevada a cabo por la demandada ha de ser considerada como de asesoramiento en la inversión y no como mera intermediación, por lo cual sería preceptivo el test de idoneidad. Dado que no consta que al representante de la demandante se le hubiera realizado aquél, pero tampoco el de conveniencia, la determinación de cuál era necesario pierde relevancia, sin que en todo caso se aprecie error en tal consideración, al resultar de las manifestaciones del director de la sucursal que los productos objeto del litigio le fueron ofrecidos, como otros por la entidad, atendiendo a que le vencían otras inversiones anteriores, lo cual es absolutamente coherente con la estrategia generalizada de la entidad de difundir tal clase de productos entre su clientela por razones ligadas a sus necesidades contables de recursos.

Se considera que tal criterio se ajusta a la doctrina jurisprudencial que expusimos en la sentencia de 30/9/13, rollo 609/11 , relativa a otro producto financiero de riesgo en la que referíamos que "la condición propiamente atribuible a la conducta antes expuesta es la de asesoramiento en materia de inversión del art. 63.1.g LMV. ('prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'), pues ningún atisbo hay de que se tratase de una oferta genérica e indiscriminada a cualesquiera clientes efectivos o posibles, sino dirigida a los concretos clientes que el banco percibía que pudieran estar interesados en su contratación por su endeudamiento hipotecario, previo o próximo, ni tampoco consta que alguno de los clientes se dirigiera a la entidad para contratar específicamente este concreto producto.

En este sentido, la STJUE 30/5/2013 expresa ( apartado 55) que 'el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 (cuyo texto es 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Es evidente que en los casos enjuiciados el banco se entendió con los clientes en cuanto posibles destinatarios interesados en un concreto producto que el banco consideraba conveniente para los mismos en razón de su endeudamiento con dicha entidad, por lo que la situación encaja en tal pauta interpretativa".

Este criterio es el mismo que se mantiene en las STS 840/2013 de 20 enero , 460/2014 de 10 septiembre y 397/2015 de 13 julio .

La sociedad demandante era cliente de la entidad, disponía de fondos y, dentro de la estrategia general referida, le fueron ofrecidos productos que supuestamente le podían convenir atendidas sus características, por lo que no estamos ante una mera intermediación, sino en actos tendencialmente dirigidos a hacer ver al cliente la supuesta adecuación a sus intereses de un producto financiero que a la entidad interesaba colocar en el mercado. Ha de mantenerse pues el criterio de la resolución, pues el banco no era 'un simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada' ( STS 840/13 de 20 de enero ).

La ausencia del mayor rigor que comporta el test de idoneidad, respecto del de conveniencia, y que, en todo caso, tampoco éste fue realizado, suponen una vulneración de los deberes que impone el art. 79 bis 7 de la Ley de Mercado de Valores , lo que permitiría, por sí solo, presumir la concurrencia de error ( STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 ; 716/2014 de 15 diciembre ).

TERCERO- Se alega, como elemento que pudiera contradecir tal presunción -debiendo darse la razón al recurso en que la sentencia no aborda esta faceta del debate-, la previa experiencia inversora de la sociedad demandante al haber adquirido, ella o el matrimonio a quien pertenece su capital, otras obligaciones subordinadas en el año 2000 (folio 356), que luego fueron reembolsadas, además de haber sido titular o titulares de numerosas inversiones en activos financieros (deuda pública, fondos de inversión), algunos de los cuales están calificados como productos de riesgo.

Cabe remitir, en cuanto a este aspecto, a la lectura de la STS 460/2014 de 10 septiembre , que negó que la previa suscripción de otros productos financieros complejos equivalga necesariamente a experiencia o conocimientos financieros y en la que se expuso que 'teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, sería necesario justificar suficientemente que en las ocasiones anteriores se les informó adecuadamente de la naturaleza y los riesgos del producto para que, al contratarlo de nuevo, no hubiera existido error, por tener ya un conocimiento adecuado', sin que haya huella en las actuaciones sobre que tal contratación previa de subordinadas hubiera sido precedida de la información necesaria -en tal caso, la previa a la reforma LMV de 2007 ( art. 79 LMV; RD 629/1993 de 3 de mayo de 1993 ) que, en lo que es relevante, incluía la facilitación de información a la clientela 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata', de modo que 'cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' ( art. 5.3 Anexo RD 629/93 )-, por lo que no puede servir de base el mero hecho de la contratación previa del producto para fundamentar un conocimiento financiero relevante o para que pudiera deducirse que el cliente conocían suficientemente las características del concreto producto de que se trata.

Por lo que se refiere a la trayectoria financiera de la empresa, no cabe disociarla del conjunto de datos que la prueba revela, la cual indica que el representante de la demandante -que adoptaba personalmente todas las decisiones, familiares y empresariales, en esta materia- era persona de perfil conservador en este ámbito, como consideró el director de la sucursal y es más que verosímil atendido el contenido de las manifestaciones de aquél. Por otra parte, resultó de interés la caracterización de su comportamiento empresarial que realizó el Sr. Teofilo , responsable de la asesoría fiscal de la empresa, destacando aspectos llamativos -la empresa se ciñe al demandante, a los camiones y a los camioneros, careciendo de estructura de gestión u organizativa alguna y, ni siquiera, de sede social; la empresa nunca distribuyó beneficios, acumulando un importante capital que le permitía no acudir al crédito para realizar inversiones en sus medios de producción- que muestran un comportamiento económico de gran simplicidad y nula sofisticación, perfectamente compatible con la carencia de formación académica general o específica en materia económica del representante de la demandante, siendo más que verosímil la afirmación del testigo sobre que una cosa eran los productos que las entidades financieras 'colocaban' al representante de la demandante y otra lo que el demandante creyera en cuanto al riesgo que objetivamente estaba asumiendo, lo que no se desvirtúa por el hecho de que al invertir los importantes capitales de los que era titular la sociedad se guiara por la lógica obtención de la mayor rentabilidad, pero dentro de la premisa de plena seguridad en la inversión que se deduce de su perfil y condiciones.

CUARTO- Se invoca también el valor informativo de las menciones que constan en los documentos relativos a la adquisición de las participaciones u obligaciones o en el tríptico que fue entregado al Sr. Jesús Ángel . La sentencia no acierta al repetir que no fueron aportadas las órdenes de compra ni el tríptico pero, salvo error, las copias aportadas (folios 369 a 371) no amparan la compra de todas las obligaciones subordinadas -falta la inversión de 34.500 euros-, ni se ha aportado más que el tríptico firmado (folio 373) relativo a la inversión en preferentes, no en subordinadas.

En todo caso, la críptica referencia de las órdenes a que el riesgo era 'medio' es insuficiente para caracterizar el riesgo del producto, al margen de lo discutible de tal adjetivación, mientras que la legibilidad y posibilidad de asimilación de la dicción técnica del contenido del tríptico aparecen como francamente problemáticas atendidas las características personales del representante de la demandante, de modo que la comercialización de un producto dudosamente adecuado para el perfil de los clientes exigía, para eliminar la gran asimetría informativa existente, un esfuerzo exhaustivo de información que no puede limitarse a tales -e incompletas, al no referirse a todos los productos comercializados- aportaciones informativas, sino que debería implicar que la entidad tuviera la seguridad de que el cliente quería contratar ese concreto producto sabiendo claramente el riesgo que corría.

Al respecto, debe confirmarse la valoración de la sentencia apelada, combatida en el recurso, sobre la insuficiencia de la información verbal precontractual brindada por el director de la sucursal, pues el análisis conjunto -y no la selección interesada de fragmentos puntuales que parece realizar la recurrente- de su contenido muestra que no se mostró al cliente un panorama del riesgo real que corría, desde el momento en que tal riesgo no era percibido como verosímil o creíble por el empleado, de forma que los contenidos que pudieran permitir calibrar el riesgo -la posibilidad de pérdida real de la inversión, por imposibilidad de transmitir las preferentes o de reembolso del nominal de las subordinadas- se mostraron unidos a la perspectiva optimista derivada de la experiencia previa -siempre las preferentes se habían podido transmitir e incluso había lista de espera para ello; la entidad siempre había dado beneficios y su efectiva quiebra no se contemplaba como hipótesis posible-, de forma que la información somera y superficial que se hubiera brindado no se ajusta al riesgo realmente existente en ese momento -la comercialización se produce ya iniciada la crisis financiera mundial y los problemas financieros estructurales, derivados de la política de créditos e inversiones, que determinaron el derrumbamiento de la entidad y la desaparición del crédito de sus instrumentos financieros ante los mercados ya estaban presentes, aunque afloraran sus consecuencias meses o años después- y, sobre todo, es inadecuada cuando se trata de un cliente minorista, incapaz de comprender en toda su extensión la complejidad de los productos que se le comercializaban y regido en su comportamiento financiero esperable por patrones conservadores y de no exposición al riesgo, siendo poco coherente la naturaleza perpetua (preferentes) o el largo plazo de vencimiento de los valores (subordinadas) con que pueda secundarse el argumento de lo improbable de tal hipótesis de evolución negativa en el momento de suscripción del valor, debiendo ser esta eventualidad de la pérdida sustancial de la inversión un extremo de esencial conocimiento para un cliente del perfil del representante de la demandante y del que tendría que habérsele dado un conocimiento cabal y suficiente.

Por ello, y atendiendo a la jurisprudencia existente sobre la materia ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 ; STS 244/2013, de 18 abril : STS Pleno de 12 de enero de 2015 ) debe negarse que las menciones documentales referidas basten para cumplir el deber de información y sin que tampoco las informaciones verbales permitan tenerlo por verificado con la exhaustividad y rigor que la norma exige, sin que en todo caso tales actos purguen la insuficiencia de la preceptiva evaluación.

En todo caso, por elevado que fuera el importe de los fondos de la sociedad o de sus dueños, la inversión realizada en estos activos de riesgo fue muy elevada, alcanzando un porcentaje relevante de aquel importe, lo que en absoluto parece que pueda considerarse fruto de un asesoramiento prudente, atendidas las características del cliente, o que éste hubiera aceptado de ser plenamente consciente de los riesgos de los productos suscritos.

QUINTO- Se discute la excusabilidad del error, invocándose la propia responsabilidad de la demandante contratante.

A- Abordamos tal tema de la excusabilidad en el ámbito de la contratación de productos financieros complejos y de riesgo en las sentencias de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11 , y de 5/11/13, recaída en el rollo 134/12 .

En ellas expresábamos que es cierto que la STS de 21 de noviembre de 2012 estableció que no era correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, pero no obstante, como señala la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 19-10-2012, nº 417/2012, "la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012 ) señala que: 'La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )".

En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial 26-6-2013.

Nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que tiene por objeto un producto complejo y de alto riesgo; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente.

Es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos -que, en el caso, consta que no actuaban en el ámbito inversor- o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto o la documentación adjunta (folletos, trípticos) para así advertir el real sentido de las cláusulas preestablecidas y para dilucidar, en definitiva, si el contenido y posibles efectos del contrato no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar inexcusable el error en las circunstancias concretas del caso (cliente minorista), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado de forma comprensible, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de la normativa existente y que la sentencia apelada detalla, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa.

B- En el mismo ámbito de productos financieros complejos y de riesgo, se debe citar la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre , que de modo perfectamente aplicable al presente caso refuta la argumentación que pretende desviar sobre el inversor la responsabilidad en caso de que crea insuficiente la información, al expresar que "en la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato".

La sentencia de forma explicativa analiza la concurrencia de error-vicio por ausencia de información al cliente minorista y expone que "la tesis de la audiencia provincial consiste en que basta para excluir la existencia de un error esencial con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, conlleva un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo por las omisiones en la información facilitada por la empresa que opera en el mercado de inversión.

Tal tesis no puede admitirse. En primer lugar, porque de los propios hechos admitidos por la audiencia, al compartir en lo sustancial la base fáctica de la sentencia de primera instancia y la calificación contractual que esta establece, se desprende que no se informó adecuadamente al cliente del considerable riesgo asociado a la operación. (...)

Es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores. (...)

En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. (...)

El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable. (...)

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. (...)

En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa".

En la misma línea la STS núm. 110/2015 de 26 febrero rechaza las "alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad".

C- En virtud de esta clara doctrina, atendido que en el caso se produjo una ausencia sustancial de información a un cliente minorista no experto en el ámbito financiero sobre los riesgos de productos financieros complejos, ha de confirmarse la apreciación del error invalidante que se declara en la resolución recurrida.

SEXTO- No se aprecia que en relación con esta materia, dado el signo de la gran mayoría de las resoluciones recaídas y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para esta clase de activos, existan serias dudas jurídicas, que tampoco se advierten en el caso concreto pues el factor de eventual duda que pudiera derivar de la existencia de inversiones previas ha de ponerse en relación con las características del cliente, conocidas por la demandada, que llevaban con claridad a considerar inadecuada la inversión en productos de riesgo que se le ofreció.

Por ello en materia de costas ha de estarse al principio general del vencimiento previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de NCG BANCO S.A., se confirma la sentencia de 25/4/14 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 375/13, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.