Sentencia Civil Nº 399/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 296/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2014/0003383

Recurso de Apelación 296/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 477/2014

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA SA

PROCURADOR D. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

APELADOS Y DEMANDANTES:Dña. Carolina Y D. Amadeo

SENTENCIA Nº 399/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO.SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 477/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Pozuelo de Alarcón a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO contra Dña. Carolina y D. Amadeo apelado - demandantes, sin personación en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/11/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 12/11/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la representación de Don Amadeo y Doña Carolina contra Bankia S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 del día 22 de mayo de 2009 y posterior canje de participaciones por acciones, debiendo las partes restituírse lo que por el mismo hubiesen recibido, y por tanto, la demandada el capital de 25.000 euros con sus intereses legales desde la percepción y la actora los cupones o remuneración percibida, junto con los títulos, imponiendo las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Bankia, S.A., divide los motivos de su recurso de apelación en dos grupos: los de contenido jurídico procesal y jurídico material. En el primero plantea la excepción de caducidad de la acción al entender transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de la orden litigiosa; cuestión de amplio tratamiento por la jurisprudencia menor. Así, decíamos en nuestra sentencia de 24 de Septiembre de 2015 citando las de 27 de Febrero de 2015 y 16 de Diciembre de 2014 :

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , la consumación del contrato, que no puede confundirse con la perfección del contrato, sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.

A su vez, la reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de Enero de 2015 ha zanjado la interpretación del art. 1301 C.C . respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no se puede privar de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que:

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Criterio cuya aplicación en el presente caso determina el inicio del plazo del cómputo en el momento en que se dejaron de abonar intereses. En este sentido, consta en la información fiscal correspondiente al ejercicio 2012 como última fecha de abono procedente de las participaciones preferentes el 10 de Abril de ese año (folio 398). Presentada la demanda el 9 de Julio de 2014, es evidente que no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1301 C.C .

SEGUNDO.-Sobre la cuantía que la apelante considera indeterminada (Fundamento 1.3 de su contestación a la demanda) la actora la fijó en 25.0000 €. En la Audiencia Previa se expuso la indeterminación y el Sr. Juez de primera instancia inquirió sobre la inversión realizada (minuto 2,30 del reloj de grabación) y tras responderse este dato por la indicada cantidad, quedó fijada por el juzgador en los citados 25.000 € (minuto 2,35). Preguntada la defensa de la demandada sobre alguna alegación al respecto contestó negativamente (minuto 2,38) según resulta del visionado del DVD. Por lo que quedó así fijada la cuantía de acuerdo con los arts. 251.8 y 252.2 LEC al corresponderse con los mismos.

TERCERO.- En cuanto al cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, cumplimiento de la normativa bancaria o MIFID, error en la valoración de la prueba y prueba documental, alega que la nomenclatura y explicaciones de los comerciales fueron claras y expone sobre la documentación precontractual el cumplimiento del deber de información refiriéndose a los cinco documentos firmados por la actora: orden de suscripción, información del perfil inversor, información del riesgo, tríptico e información de la prestación de servicios de inversor (docs. 3 - 7 de la contestación). Especial consideración merece este último, de 12 páginas porque implica determinar el alcance de la relación contractual entre las partes. Así, en sentencia de 25 de Septiembre de 2015 , decíamos:

«Como hemos indicado en ocasiones similares, por ejemplo en nuestra sentencia de 21 de Julio de 2015, es una cuestión tratada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 que también aplicábamos en Sentencia de esta Sección 25ª de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio ' constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar ' los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando ' se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»

Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

CUARTO.- Este punto se proyecta sobre el cumplimiento o no de la obligación informativa y la suficiencia de la documentación entregada pues en función de su contenido quedará determinado el alegado vicio de consentimiento. Sobre estos documentos gravita la prueba documental acreditativa de las características de los productos y alcance de la obligación informativa: si fue o no suficiente, cuestiones sobre las que es preciso puntualizar que una cosa es que se firme el documento, cualquiera de los aportados por los litigantes y otra muy distinta que por ese hecho se suponga el conocimiento esencial de su contenido. En este caso se hace especial hincapié en la capacitación profesional de D. Amadeo como Doctor en Ciencias Químicas perteneciente al Departamento de Ciencias Aplicadas a la Ingeniería Naval y en la contratación de diversos productos financieros: acciones de Banco Santander, BBVA, Telefónica, Repsol, Iberdrola, etc.; la ficha perfil inversor, propuesta de inversor y resumen cuestionario, estos dos últimos documentos de igual fecha, 22 de Mayo de 2009 que la de la orden de suscripción y el instrumento financiero. Pero ese automatismo en la extensión de un nivel profesional determinado a la calificación de un perfil inversor junto a la posesión de productos financieros muy clásicos como son las acciones de entidades conocidas, no puede sustituir a la labor informativa personalizada y criterios de recomendación establecidos en la doctrina anteriormente expuesta ni suplirse por una mera entrega de un conjunto de documentos al tiempo de la suscripción de la orden sin otra prueba acreditativa de cómo se comercializó el producto, quién lo hizo y qué información concreta se facilitó más aún cuando se manifiesta como ya hemos indicado y así lo expone la recurrente, los comerciales dieron claras explicaciones, manifestación carente de prueba.

En cuanto al doc. 5, Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II, destaca su complejidad puesta de manifiesto con una remisión al Folleto, de altísimo nivel técnico. En el propio tríptico y como aspecto relevante se les califica de producto complejo. Tampoco el Instrumento Financiero que suscribe simultáneamente con la orden de compra permite conocer la operación completa por la cita de un concepto de riesgo de pérdida del nominal invertido cuando ese contenido documental no se corresponde con el resto de los documentos. Así las cosas, las órdenes de compra presentan el mismo déficit informativo teniendo en cuenta además que solo se ofrece esta prueba. Por eso, cuando al final se concluye frente a la valoración del juzgador de instancia que se dio la información necesaria'... tanto verbal como ....' no podemos sino insistir en la ausencia de prueba sobre cómo y quién informó que son precisamente los factores que se necesitan si se plantea desvirtuar el resultado del análisis de la prueba documental reflejado en el Fundamento de Derecho SEXTO de la resolución apelada o con datos tales como que la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión se firma por Dª Carolina pero ya el 28 de Diciembre de 2009.

QUINTO.- La amplia alegación sobre inexistencia de error como vicio en el consentimiento desarrolla una extensa exégesis doctrinal y jurisprudencial sobre su inevitabilidad, su prueba, carácter restrictivo, requisito objetivo con mención de las condiciones del producto, requisito subjetivo de inexcusabilidad y la lectura y firma del clausulado, cuestiones antes tratadas pero que deben completarse como integradas en un planteamiento sobre inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento ( art. 1265 C.C .) y sus requisitos en el caso actual con un análisis de todo el proceso de valoración de la prueba no sólo referido a si leyó o no la documentación. Como en nuestra sentencia de 5 de Marzo de 2015 insistimos en el déficit informativo ante un cliente necesitado de información que es el elemento decisivo en la apreciación del error que recaía sobre el objeto del contrato, pesando sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente y en el supuesto que nos ocupa su error no es presumible sino contrastado ante la falta de conocimiento del producto. Completa la conclusión anterior el mismo criterio ya expresado por ejemplo en reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2014 de la que reproducimos el siguiente Fundamento:

'CUARTO.- La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio al ofrecer el producto al demandante por partir la iniciativa de la contratación de la entidad bancaria, circunstancia que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Y añadía más adelante:

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.'

Por último, como corolario de lo hasta ahora expuesto:

Sobre la base de todo ello, cabe afirmar que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información -por otra parte, confuso, contradictoria y de difícil comprensión- facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 -como reitera la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; principios y conclusiones que recogidos en S.S. de 23 de Junio y 21 de Julio de 2015 de esta misma Sección 25ª son directamente aplicables al supuesto actual, procediendo la desestimación del recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de 12 de Noviembre de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pozuelo de Alarcón dictada en procedimiento 477/14, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0296-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe