Sentencia Civil Nº 399/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 153/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00399/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 399/2015

En la ciudad de Ourense a tres de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio guarda, custodia, alimentos hijo menor no matrimonial 232/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, Rollo de Apelación núm. 153/14, entre partes, como apelante, Dña. Herminia , representada por el procurador D. José Antonio González Neira, bajo la dirección del letrado D. José Manuel Lorenzo Fernández, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y D. Faustino , representado por el procurador D. José Merens Ribao, bajo la dirección del abogado D. José Francisco de Castro González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador José Merens Ribao en nombre y representación de Faustino contra Herminia y adopto como medidas definitivas las siguientes: 1.- La patria potestad sobre la menor de edad Pilar será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores, atribuyendo al padre, Faustino la guarda y custodia.- 2.- La madre, Herminia , deberá abonar una pensión alimenticia de cien euros (100 €) al mes, pagaderos en doce mensualidades y en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que el padre designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC que a 1 de enero de cada año publique el INE, u organismo equivalente.- Los gastos extraordinarios que deban realizarse en interés del menor, serán satisfechos por mitad entre los cónyuges, previo acuerdo alcanzado por los mismos. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios aquellos sanitarios, educativos o de ocio imprescindibles o convenientes para el menor, señalándose a estos efectos como tales, los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad Social, o por seguros o mutuas privadas que los cónyuges pudieran suscribir, y los gastos por campamentos de verano o actividades similares.- 3.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: Las vacaciones de Navidad, desde el día siguiente a la paralización del curso escolar, hasta el día anterior a la reanudación de éste.- Las vacaciones de semana santa, desde el día siguiente a la interrupción del curso escolar hasta el día anterior a su reanudación.- Los meses de julio y agosto íntegramente.- Asimismo el padre deberá facilitar el contacto telefónico de la menor con la madre, y cuando ésta venga a Galicia, fuera del periodo indicado anteriormente, deberá permitir la estancia de la niña con la madre, hasta dos fines de semana al mes, desde el viernes al domingo.- Los gastos de traslado de la menor a Lanzarote para estar con su madre deberán ser sufragados por los dos progenitores al 50%.- Este régimen regirá en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores.- No se hace expresa condena en costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dña. Herminia recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal del demandante, D. Faustino , y el Ministerio Fiscal, y seguido el aludido recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.-La cuestión que se plantea a resolución en esta alzada, es la relativa a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, nacida en noviembre de 2006 y consiguiente determinación del derecho de visitas en favor del progenitor no custodio. A tal efecto se hace preciso tener en cuenta la normativa que rige en la materia ( art. 92 Código Civil ), conforme a la cual las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en su beneficio, tras oírles si tuviesen suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años. Siendo este principio fundamental, de tutelar el interés supremo del menor y de proporcionarle el ambiente más adecuado para procurar su estabilidad emocional y material, el que debe guiar la actuación de los poderes públicos. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia que el criterio básico rector en la determinación de la persona a quien se le va a otorgar la guarda y custodia, es siempre el de la supremacía del interés del menor frente a cualquier otro, incluido el de los progenitores. El principio aparece consagrado también en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ha sido reforzado tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor en la que se expone, que 'primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

La consecución de la estabilidad personal de los menores y, en consecuencia, su equilibrio tanto emocional como escolar, social, etc..., se configura como uno de los objetivos a perseguir en orden a la satisfacción del interés del menor, que han de valorarse muy especialmente antes de proceder a un cambio de domicilio y entorno en la vida del menor.

Segundo.-Los litigantes rompieron su relación de pareja cuando la menor contaba con un año de edad (en el año 2007) estableciendo inicialmente, de mutuo acuerdo, un régimen de custodia compartida que se vino desarrollando adecuadamente hasta finales del año 2012 (la menor pasaba con el padre y familia paterna, de domingo a martes, y el resto de la semana con la madre y familia materna) haciendo frente cada uno de ellos a los gastos que generaba la menor, mientras permanecía en su compañía, hallándose adecuadamente escolarizada e integrada en el CEIP de la localidad de Leiro.

Siendo ambos padres idóneos para asumir la custodia de su hija menor, como resulta del informe emitido por el equipo psicosocial del IMELGA y manteniendo la menor una relación afectiva satisfactoria con ambos padres que reúnen condiciones suficientes para ostentar la guarda y custodia de su hija. Sin embargo, las actuales circunstancias de la menor aconsejan mantenerla en su actual situación de convivencia. El juez de la instancia atribuyó la guarda y custodia al padre atendiendo, fundamentalmente, a que la madre había decidido unilateralmente romper el régimen de convivencia acordado y, sin la anuencia del padre trasladarse con su hija a la isla de Lanzarote. Hecho que tuvo lugar en el verano del año 2013. Y aún siendo tal actuación, acudiendo a las vía de hecho, no amparable jurídicamente, ha de señalarse también que no obedeció a una actuación caprichosa sino más bien justificada por motivos laborales, ante la dificultad para integrarse laboralmente en su localidad de origen, siendo que en su actual lugar de residencia tanto la madre, como su actual pareja sentimental, han conseguido estabilizarse laboralmente, realizando un trabajo acorde con su preparación profesional contando con el apoyo de la abuela materna que con anterioridad ya residía en la localidad de Yaiza (Lanzarote).

Tercero.-En cualquier caso, desde que se dictó la sentencia que ahora se recurre (en 27 de noviembre de 2013 ) las circunstancias existentes en aquella fecha se han modificado sustancialmente, consolidándose una situación de convivencia de la menor con la madre y familia materna, en un entorno familiar estable, que hace su alteración inadecuada al interés de la menor, tal como informaron en sus conclusiones los peritos del IMELGA.

El demandante apelado, pese a haber obtenido en la instancia un pronunciamiento favorable en la atribución de la guarda y custodia que había interesado, no instó la ejecución del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 774-5º LEC favoreciendo que se consolidase una situación familiar y social, en un nuevo entorno, que resulta inadecuado revertir. donde actualmente reside ya desde el verano de 2013.

De las distintas pruebas practicadas durante la tramitación del presente rollo de Sala, con la finalidad de comprobar las actuales circunstancias familiares y evaluar el estado actual de la menor, se deriva, que la menor lleva dos cursos escolarizada en el CEIP de Yaiza (Lanzarote) con una adecuada integración escolar y social y con resultados académicos aceptables, al que acude regularmente, y en cuyo centro escolar desea continuar, según manifestó la menor en la exploración judicial practicada en el presente rollo de Sala. Los Servicios Sociales Municipales de la localidad de Yaiza, informaron que convive con su madre en la zona denominada 'Playa Blanca', en una vivienda amplia, que ocupan en régimen de alquiler y que reúne las condiciones de habitabilidad adecuadas. Cuenta con el apoyo familiar de la abuela materna y de un tío materno, que conviven en el mismo lugar, en una vivienda próxima y que se hacen cargo de la menor en ausencia de la madre, por razones laborales. Actualmente la demandada trabaja en dos peluquerías de establecimientos hoteleros de la localidad, lo mismo que su actual pareja, con quien mantiene una relación estable, habiendo tenido la pareja una nueva hija, con la que la menor se siente especialmente vinculada, refiriendo a los peritos psicólogos, durante su exploración, 'que echa mucho de menos a su hermana y que es su deseo vivir todos juntos', manifestándose en similar sentido en la exploración judicial que fue practicada por esta Sala de apelación, 'que deseaba continuar en el mismo centro escolar y pasar las vacaciones en familia'.

En el informe de los Servicios Sociales de la localidad de Yaiza valoraron positivamente el actual entorno familiar y de convivencia de la menor. La madre favorece una relación fluida del padre con su hija, manteniendo contacto telefónico prácticamente a diario, proponiendo que todas las vacaciones escolares las disfrute la menor con el padre, si ese es su deseo.

Cuarto.-En consecuencia, la conclusión del informe pericial psicológico obrante en el rollo de Sala, se estima plenamente lógica y coherente, pues aun reuniendo ambos padres condiciones adecuadas para hacerse cargo de su hija menor, se estima perjudicial para la estabilidad de la misma y su adecuada evolución, introducir un nuevo cambio en su régimen de convivencia y entorno, por lo que recomiendan se mantenga el actual, al encontrarse bien atendida la menor por la madre y por el entorno familiar materno. Sin perjuicio de establecer un régimen de visitas amplio en favor del padre, que podrá disfrutar en la totalidad de las vacaciones escolares. Los gastos de traslado, a fin de mantener un reparto equitativo de las cargas, habrán de satisfacerse por ambos padres por mitad, tal como se ha establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de mayo de 2014 y 26 de mayo de 2014 , dictada por el pleno en interés casacional, a tenor de las cuales, 'cuya doctrina resulta contraria a la atribución a uno solo de los cónyuges de la carga que implica el desplazamiento para el ejercicio del régimen de visitas, salvo circunstancias excepcionales, que habrán de ponderarse en cada caso. Así, el régimen ordinario se sustenta en dos principios jurídicos de ineludible observancia en la materia 1.- El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .- El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y el art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. 'Estimándose adecuado, con arreglo a tal doctrina un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores corran con los costes del traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, o, en su caso se proceda a la correspondiente compensación económica.

Quinto.-En cuanto a la pensión de alimentos en favor de la menor, que ha de abonar el progenitor no custodio, como contribución a su sostenimiento, teniendo en cuenta las necesidades propias de una menor de nueve años (de alimentación, vestido e instrucción) y la situación económica de ambos padres, obligados a contribuir a su sostenimiento según la regla de la proporcionalidad ( art. 146 del C. Civil ) se estima adecuada una contribución mínima del padre de 175 euros mensuales (incluido el periodo vacacional) así como la mitad de los gastos extraordinarios que genere (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, equipo escolar, material y matrícula de inicio de curso escolar, etc.) Pues aun desconociéndose exactamente los ingresos del padre, lo cierto es que regenta un negocio de hostelería en San Clodio-Leiro propiedad de sus padres (siendo su único hijo), cuya actividad laboral ha de generarle los correspondientes ingresos, hallándose en el ámbito de su disponibilidad probatoria su cuantificación lo que no tuvo lugar, por lo que se han tenido en cuenta, principalmente, las necesidades de la menor, de modo que procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, para otorgar la guarda y custodia de la menor Pilar a la madre demandada, restando la patria potestad compartida por ambos progenitores. El padre abonará por concepto de alimentos una pensión de 175€ mensuales, que serán actualizables anualmente conforme a las variaciones del Indice de Precios de Consumo, manteniéndose en cuanto a los gastos extraordinarios las previsiones de la sentencia apelada. En cuanto al régimen de visitas, las vacaciones escolares se pasarán íntegramente con el padre, debiendo ser los gastos de traslado sufragados al 50% por ambos progenitores, tal y como se establece en la sentencia apelada.

Sexto.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Herminia contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia en autos de juicio guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial 232/13 -rollo de Sala 153/14-, cuya resolución se revoca parcialmente, y se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre demandada, quedando la patria potestad compartida. El padre deberá de abonar por concepto de pensión de alimentos la cantidad de 175€ mensuales revalorizables anualmente conforme al Indice de Precios de Consumo. En cuanto al régimen de visitas se estará a las previsiones contenidas en el fundamento jurídico quinto. Se mantiene en lo restante la sentencia apelada, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.