Sentencia Civil Nº 399/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 616/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-08/000925

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2008/0000925

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 616/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Concurso ordinario 15/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Damaso

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER BERNALDEZ FOGUE

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE FELIPE AMEZUA SA, Esteban, Francisco, Héctor y Ismael

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER BERNALDEZ FOGUE

S E N T E N C I A Nº 399/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de concurso ordinario 15/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de Damaso , representado por el Procurador PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el Letrado FRANCISCO JAVIER BERNALDEZ FOGUE, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FELIPE AMEZUA SA, (se opone al recurso) - Héctor, Francisco y Ismael, asistidos por el Letrado miembro de la Administración Concursal Francisco. Como apelada que impugna la resolución Esteban, representado por el Procurador PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el Letrado FRANCISCO JAVIER BERNALDEZ FOGUE. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL, se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 23 de octubre de 2013 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: 1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad FELIPE AMEZUA SA, por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1, 164.2.1º, 164.2.5º, 165.1º y 165.2º LECO.

2.- DETERMINAR cómo personas afectadas por esta calificación a D. Esteban y a D. Damaso.

3.- DECLARAR cómo cómplices a D. Segundo y a las entidades ALDHER PROYECTOS E INVERSIONES SL y GRUPO AMEZUA SL.

4.- INHABILITAR a D. Esteban y a D. Damaso durante DIEZ AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. Esteban, D. Damaso, D. Segundo y las entidades ALDHER PROYECTOS E INVERSIONES SL y GRUPO AMEZUA SL, tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

6.- CONDENAR a D. Esteban y a D. Damaso a que abonen a la masa el 100% del déficit en el pago de los créditos ordinarios y privilegiados.

7.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Damaso se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 616/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Administradores de la concursada, D. Damaso y D. Esteban, interponen sendos recurso, e impugnación, con idéntico contenido solicitando la revocación de la sentencia de instancia, en los siguientes términos:

1º) Declarando ser fortuito el concurso, por no haberse acreditado causa alguna de culpabilidad.

2º) De declararse culpable no alcanzar dicha culpabilidad al recurrente/impugnante.

3º) En todo caso revocar la condena dineraria.

4º) Subsidiariamente si se confirma la inhabilitación se aplique el mínimo.

SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que se refiere a la exoneración de responsabilidad que se hace valer por el Administrador recurrente, limitando la misma al periodo de comprendido entre mayo de 2006 y Mayo de 2007, decir que las causas de culpabilidad que se aprecian en la sentencia, se refieren a dichos periodos y que además tal como se recoge, en el informe de la Administración Concursal, el recurrente no salió de facto de la sociedad, sino que continuó ejerciendo funciones de Administrador de hecho, tal como se constata por su intervención en distintos actos en nombre de la sociedad, que se recogen en el referido informe, sin que el ahora recurrente, niegue tal intervención.

TERCERO.- Sostienen los recurrentes (recurso e impugnación) que la sentencia de instancia no concreta los hechos que se les imputan, en relación con cada una de las causas de culpabilidad que se aprecian, no existiendo motivación suficiente, cuando nos encontramos ante un derecho sancionador, en el que prima la presunción de inocencia.

Niegan la existencia de dolo o culpa grave del deudor, y la relación de causalidad entre las conductas imputadas y el perjuicio a los acreedores, sin que se concrete que de su actuación se haya derivado un perjuicio para la masa.

Subsidiariamente, se impugna como motivo autónomo las condenas al pago del déficit, y a la inhabilitación.

CUARTO.- A la vista de tales alegaciones, deberemos recordar, la regulación legal sobre la calificación del concurso como culpable, que expusimos en nuestra sentencia de 20 de Febrero de 2015, en los siguientes términos:

'I.- Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

Junto a esta cláusula abierta se han regulado presunciones iuris et de iure en el art. 164.2 LC , y entre ellas, 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara...'

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del Administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso... 3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso .'

La STS de 19 de julio de 2012 afirma 'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'

Llegado a este punto, debemos destacar la existencia de posiciones contradictorias en orden a depurar si este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero si resulta o no necesario además, para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En sentido positivo se pronuncia, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2007 cuando indica que 'En esta tesitura, corresponderá a quien soporta el peso del ejercicio de la pretensión punitiva acreditar no sólo la concurrencia de la hipótesis de hecho de la norma invocada, sino también la prueba de que tal hecho ha sido determinante de la generación o agravación de la situación de insolvencia.'

Y, por el contrario, la Audiencia Provincial de Barcelona, tras un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en base a los argumentos que utiliza en él su Sentencia de 20 de febrero de 2013 'TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuído al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario 'Se funda en la STS de 1 de abril de 2014 al pronunciarse en los siguientes términos: «... el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( Sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

Partiendo de dichos criterios, y por lo que se refiere a las causas de culpabilidad recogidas en los arts. 164.2.1º y 164.2.5º, que como hemos dicho, recogen conductas con presunción iuris et de iure de culpabilidad, diremos que la concurrencia de ambos supuestos de culpabilidad, se acredita mediante la documentación que examina la Administración Concursal, siendo evidente con respecto a la primera de ellas, que no hay mayor infracción de los deberes contables, que la inexistencia de todo tipo de contabilidad.

La realización de tales conductas no es además negada por los hoy recurrentes, quienes nada opusieron, sin que como ya hemos dicho sea necesaria la realización de prueba alguna acreditativa de la existencia de dolo o culpa grave, y tampoco acreditativa de la relación de causalidad con la agravación de la insolvencia, pues su existencia se presume de la sola realización de las conductas descritas en la norma.

Por lo que se refiere a los supuestos de culpabilidad recogidos en los arts.165.1º y 165.2º, los recurrentes no han realizado actividad probatoria alguna, tendente a desvirtuar las conclusiones del informe de auditoría, en el que se constata su situación de insolvencia, y el incumplimiento de los requerimientos efectuados por la Administración Concursal, documentos que obran en las actuaciones, y de los cuales se desprende sin duda la concurrencia de las causas señaladas.

Como en el caso anterior, no desvirtuada la presunción que dichos preceptos recogen, la misma incluye no solo la existencia de dolo, sino también la existencia de nexo causal.

Finalmente por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de revocación de las condenas impuesta, y puesto que no se razona su improcedencia, únicamente cabe decir que no existe fundamento alguno para revocar su contenido, pues se estima ajustada a la conducta desarrollada por ambos Administradores.

QUINTO.-La desestimación del recurso y de la impugnación conllevan la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC).

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso, y la impugnación interpuesta por la representación procesal de Esteban ambas frente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en el procedimiento concurso ordinario 15/2008, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a los apelantes al pago de las costas generadas con su respectivo recurso e impugnación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0616 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.