Sentencia CIVIL Nº 399/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 97/2014 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00399/2016

N10250

MCB

N.I.G.07026 42 1 2009 0002725

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000635 /2009

Recurrente: SHAGAI ANOHO S.L.

Procurador: VICENTA JIMENEZ RUIZ

Abogado: ESTHER MAURI LLANO

Recurrido: D. Eleuterio , D. Justiniano , Dª Lucía , CEOR , D. Jose Manuel , D. Amadeo , D. Eulalio , D. Leoncio , D. Valentín , IBIZA ISLA PIRATA

Procurador: CRISTINA SUAU MOREY, CRISTINA SUAU MOREY , ANA LOPEZ WOODCOCK , JOSE LUIS MARI ABELLAN , , , , , ,

Abogado: RAMON JOAN BARADAT FONTANET, RAMON JOAN BARADAT FONTANET , IVAN VARELA SANZ , , , , , , ,

S E N T E N C I A Nº 399

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a dos de diciembre dos mil dieciséis,

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número, bajo el número 4 de Eivissa, Rollo de Sala número 97/2014,entre partes, de una como demandada apelante SHANGAI ANAHO S.L. representada por la Procuradora, Dña. Vicenta Jiménez Ruiz y asistida por la Letrada Dña Esther Mauri Llano., de otra como actora apelada, D. Eleuterio y D. Justiniano , representada por la Procuradora Dña Cristina Suau Morey y asistida por el Letrado D.Ramon Baradat Fontanet y como parte demandada apelada, Dª Lucía , representada por la Procuradora Dña Ana Lopez Woodcock y asistida por el Letrado D. Ivan Varela Sanz. No han comparecido en la presente alzada los demandados apelados CEOR, D. Jose Manuel , D. Amadeo , D. Eulalio , D. Leoncio , D. Valentín e IBIZA ISLA PIRATA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la petición subsidiaria B) de la demanda presentada por la procuradora Dª Susana Navarro Marí en nombre y representación de D. Eleuterio y D. Justiniano contra Dª Lucía , D. Jose Manuel , ANAHO SA, sucedida procesalmente por la entidad SHAGAI ANAHO SL, IBIZA ISLA PIRATA SL, CEOR SA, D. Amadeo , D. Eulalio , D. Leoncio y D. Valentín debo declarar y declaro la constitución de una servidumbre paso a favor de la finca registral nº NUM000 de Santa Eulalia titularidad de los actores sobre las fincas registrales números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 propiedad respectivamente de los codemandados Dª Lucía , D. Jose Manuel , ANAHO SA, sucedida procesalmente por la entidad SHAGAI ANAHO SL, IBIZA ISLA PIRATA SL y CEOR SA, consistente en un camino que comprende una franja de terreno de cinco metros de anchura a lo largo de todo su recorrido, que, partiendo de la carretera a SÂ?Estnayol , recorre en dirección Sur-Norte la finca que fue de D. Melchor a lo largo de doscientos treinta y cinco metros y setenta centímetros , junto al lindero Este de su parcela y Oeste de la FINCA000 , quiebra luego hacia la derecha o Este, recorriendo las fincas que pertenecieron al Sr. Valentín , la NUM006 y la NUM005 , en dirección Suroeste a Noreste, en una longitud de cuatrocientos cincuenta y siete metros y ocho centímetros , hasta terminar en un vértice de la repetida finca NUM005 , que fue de D. Valentín , que linda con la parcela que perteneció a D. Melchor , enlazando con camino antiguo que conduce a las fincas de D. Jose Manuel (nº NUM007 hoy NUM002 ) y del Sr. Eleuterio (nº NUM008 hoy NUM000 ) condenando a los citados demandados a estar y pasar por esta declaración, imponiendo a los actores la obligación de indemnizar a la entidad Shagai Anaho SL y a D. Jose Manuel en la cantidad de 13.680 euros a cada uno, imponiendo las costas a la entidad Shagai Anaho SL y no haciendo pronunciamiento sobre las mismas respecto de los codemandados Dª Lucía , D. Jose Manuel , IBIZA ISLA PIRATA SL, CEOR SA. Y desestimando la demanda presentada por la procuradora Dª Susana Navarro Marí en nombre y representación de D. Eleuterio y D. Justiniano contra D. Amadeo , D. Eulalio , D. Leoncio y D. Valentín debo absolver y absuelvo a estos codemandados de los pedimentos formulados en su contra imponiendo las costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada SHANGAI ANAHO, S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 24 de junio de 2014. Se suspendió la fecha señalada al tramitarse la petición de suspensión por prejudicialidad penal, que fue acordada mediante auto de fecha 24 de julio de 2014. Concluida la causa penal, se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Eleuterio y D. Justiniano en su calidad de copropietarios por mitades indivisas de la finca registral inscrita con el nº NUM008 , ahora NUM000 , del Registro de la Propiedad nº 1de Ibiza (folio 96 y ss), en virtud de escritura pública de compraventa de 26 de marzo de 2006, ejercitan acción declarativa de servidumbre de paso al amparo del art. 541 del Cc y subsidiariamente por prescripción inmemorial o alternativamente al amparo del art. 564 del Cc habida cuenta que su finca no puede quedar aislada y sin acceso como ocurre en la actualidad por la actuación llevada a cabo por la entidad ANAHO.

Frente a la resolución de instancia en la que se estima la petición subsidiaria, se interpuso recurso de apelación por la entidad SHANGAI ANAHO, S.L., que se funda en los siguientes motivos:

1.- Imposibilidad de estimar la demanda por error intencionado de la actora en la identificación de los colindantes afectados.

2.- Incumplimiento del artículo 565 Código Civil . La servidumbre de paso debía haberse concedido en su caso por el lugar menos gravoso y técnica y jurídicamente posible.

3.- La finca de los actores tiene 3.500 m2 de suelo urbano que tiene acceso directo a vial público.

4.- Error de derecho y de hecho. Falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de colindante y afectado por la servidumbre solicitada, la entidad CAMPOS PÚNICOS, S.A..

5.- Error de derecho. Excepción de prejudicialidad civil.

6.- Imposibilidad de ejecución de la servidumbre concedida ya que no se grava ni tampoco indemniza al resto de colindantes y afectados por los que discurriría la servidumbre de paso otorgada.

7.- Error en la valoración de la prueba e inidoneidad de la indemnización otorgada a la entidad SHANGAI ANAHO, S.L..

8.- Improcedencia de la imposición de costas.

Por parte de D. Eleuterio y D. Justiniano se formuló recurso de apelación por vía de impugnación alegando error en la valoración de la prueba en la determinación de la indemnización que deben satisfacer los actores por la constitución de la servidumbre necesaria.

SEGUNDO.-Por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación se alegó, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso, por haber sido interpuesto fuera del plazo señalado en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este motivo deberá ser analizado con carácter previo.

Dispone el artículo 458 in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley .

Es en base a dicha disposición legal que la parte actora y hoy apelada opone el motivo de inadmisibilidad por infracción del plazo previsto en el apartado 1 de la meritada norma, esto es, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución dictada en la primera instancia.

Examinados los autos remitidos por el Juzgado de Primera Instancia resulta:

- El día 24 de septiembre de 2012 se celebró el juicio.

- Por escrito de fecha 18 de octubre de 2012 se presentó escrito por la representación de la entidad SHANGAI ANAHO, S.L., solicitando una copia de la grabación.

- La sentencia se dictó en fecha 18 de abril de 2013 .

- Fue notificada a las partes en fecha 19 de abril de 2013.

- En fecha 7 de mayo la parte demandada solicitó copia de la grabación.

- Por diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo de 2013 se acordó la expedición de copia de la grabación.

- En esa misma fecha, 14 de mayo, se entregó la copia.

- En fecha 16 de mayo de 2013 la representación de la entidad SHANGAI ANAHO, S.L., solicitó la interrupción del plazo para la interposición del recurso.

- Por diligencia de ordenación de fecha 16 de mayo de 2013 se acordó la suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación desde la fecha de presentación del escrito el 7 de mayo hasta la fecha de entrega, 14 de mayo, y se señala que quedaban diez días para recurrir.

- En fecha 23 de mayo la parte demandante presentó recurso de reposición contra esa resolución.

- En fecha 30 de mayo se interpuso el recurso de apelación contra la sentencia.

- El 4 de junio fue admitido a trámite el recurso de reposición, que fue desestimado mediante decreto de fecha 27 de junio.

Los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la posibilidad de que las partes puedan pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales, pero no establecen la suspensión de los plazos procesales por tal petición. La regla es la improrrogabilidad de los plazos, que se establece en el artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la única excepción de la concurrencia de fuerza mayor que impida cumplirlos. La suspensión deberá ser acordada por decreto y con audiencia de las partes.

Este tribunal ya ha declarado que la petición de una copia de la grabación no es motivo para la ampliación o suspensión del plazo establecido en la ley en sentencia de fecha 14 de junio de 2012 y auto de 24 de julio de 2012. Este mismo criterio ha sido seguido por la Sección 4ª en auto de fecha 31 de marzo de 2003.

La tramitación de la petición de la parte apelante de suspensión del plazo no fue tampoco la adecuada por parte del juzgado. El artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el carácter improrrogable de los plazos y la posibilidad de suspenderlos en caso de apreciar causa de fuerza mayor. El procedimiento para ello es el siguiente:La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Secretario judicial mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Contra este decreto podrá interponerse recurso de revisión que producirá efectos suspensivos.

A pesar de todo ello, lo cierto es que la prórroga del plazo fue concedida por el juzgado, por lo que no cabe plantearse la inadmisibilidad del recurso, pues hizo la parte uso de una posibilidad que le fue reconocida. Lo contrario podría causar indefensión a la parte, que actuó en la forma en la que le fue admitida.

TERCERO.-Por razones sistemáticas procede analizar con carácter previo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la parte apelante al no se parte en el procedimiento la entidad CAMPOS PÚNICOS, titular de una finca por la que transcurriría parte del camino que constituye la servidumbre de paso que se declara en la sentencia de instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 , recuerda:

1. La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( Sentencias de 8 de mayo de 2008 , 4 de noviembre de 2010 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 de la Constitución ( Sentencias de 23 de marzo de 2001 , 17 de abril de 2008 ).

Atendiendo a esta doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 octubre de 1995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación.

Denuncia la parte apelante que la demandante no ha traído al pleito al titular de la parcela catastral nº NUM009 o finca nº NUM010 , la entidad CAMPOS PÚNICOS, S.A., colindante con la suya por su vértice sur-este y por la que discurriría por su tramo final el trazado de la servidumbre de paso pretendida y concedida en la resolución objeto de recurso.

Señala que la finca titularidad de la entidad CAMPOS PÚNICOS, S.A., está ubicada entre la finca de los demandantes y la finca propiedad de la apelante, de tal modo que es la verdadera colindante. Así la entidad SHANGAI ANAHO se vería afectada por la servidumbre en un tramo de unos 400 metros, que posteriormente continuarían atravesando la finca de la entidad CAMPOS PÚNICOS, para, finalmente, llegar a la finca propiedad de los demandantes.

En el escrito de demanda, al describir las distintas segregaciones que se fueron produciendo en relación a la finca registral 1307 indica como las que fueron adjudicadas a Dª. Camila y a Dª. Macarena (nº NUM011 y NUM012 ) fueron transmitidas a D. Agapito , quien procedió a su agrupación con otras parcelas de su propiedad y constituyó la finca NUM013 . De esta finca segregó una porción que pasó a formar la finca nº NUM006 , que transmitió a D. Valentín . Éste procedió a segregar de dicha finca tres parcelas que pasaron a formar las fincas nº NUM003 , NUM014 y NUM004 . La primera de ellas, NUM003 , es en la actualidad propiedad de la entidad demandada, SHANGAI ANAHO. La segunda, NUM014 , es propiedad de la entidad IBIZA ISLA PIRATA, S.L., contra quien también se ha dirigido la demanda. No se hace mención en la demanda a la tercera. Sin embargo, sí que se dirige la demanda contra D. Valentín , de quien se indica como domicilio la parcela NUM009 , polígono NUM015 .

En el escrito de oposición al recurso de apelación se indica que la finca NUM004 es propiedad de la entidad CAMPOS PÚNICOS, si bien esta no linda con la finca de su propiedad, ni le afecta el camino que se pretendía en la demanda y se declara en la sentencia de instancia.

Al acto de juicio compareció a declarar en calidad de testigo el Sr. Marcelino , como representante de CAMPOS PÚNICOS, S.A. De su declaración se deriva que esa entidad es propietaria de varias fincas. Manifestó que una finca de su propiedad es colindante con la de ANAHO por el sur y con la de los Sres. Eleuterio y Justiniano por el noroeste. Se solicitó que con exhibición del anexo I del informe del perito judicial mostrara dónde se encuentra su finca, lo que realizó, aun cuando no se visualice de en la grabación el punto exacto que indicó. Manifestó también que el trazado de la servidumbre de paso atravesaría la finca de CAMPOS PÚNICOS.

Como documento nº 29 de la demanda se aporta plano del catastro en el que se puede observar la configuración de la parcela NUM009 de forma que resulta colindante con la que los demandantes y como podría verse afectada por el trazado del camino defendido por los demandantes y que también ha sido declarado en la sentencia de instancia, lo que determina la necesidad de su participación en el procedimiento pues podría verse directamente afectada por la sentencia. Es por ello que debe estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La consecuencia de la apreciación de la excepción es la anulación de la sentencia dictada en primera instancia y ordenar su subsanación en los términos previstos en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo fin deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por la demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente al litisconsorte, en los términos que establece el artículo 420.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , con el apercibimiento derivado del artículo 420.4.

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad SHANGAI ANAHO, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Ibiza en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se anula la sentencia dictada en primera instancia y se acuerda la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil , con la retroacción de las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por la parte demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, dirija la reconvención frente al litisconsorte la entidad CAMPOS PÚNICOS, S.L. , en los términos que establece el artículo 420.1 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el apercibimiento derivado del artículo 420.4 de la misma ley procesal .

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.