Sentencia Civil Nº 399/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 303/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12ª

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 303/2016

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 86 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 689/2014

DEMANDANTES-APELANTES: Dª. Fidela , D. Plácido , Dª. Valle , Dª. Elisabeth , Dª. Pura , Dª. Camila , D. Pedro Francisco , Dª. Martina , D. Dionisio , D. Jorge , D. Severiano , Dª. Antonia , D. Alejo , Dª. Lina , Dª. María Virtudes , D. Eulogio , Dª. Genoveva , Dª. Verónica , D. Matías , D. Jose Daniel , D. Basilio , Dª. Eufrasia , D. Germán , Dª. Tamara , Dª. Erica , Dª. Salome Y Dª. Delia

PROCURADORA: Dª. MARIA DE LA PALOMA VILLAMANA HERRERA

DEMANDADO-APELADO: BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 399

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 689/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de laPARTE APELANTE-DEMANDANTE,Dª. Fidela , D. Plácido , Dª. Valle , Dª. Elisabeth , Dª. Pura , Dª. Camila , D. Pedro Francisco , Dª. Martina , D. Dionisio , D. Jorge , D. Severiano , Dª. Antonia , D. Alejo , Dª. Lina , Dª. María Virtudes , D. Eulogio , Dª. Genoveva , Dª. Verónica , D. Matías , D. Jose Daniel , D. Basilio , Dª. Eufrasia , D. Germán , Dª. Tamara , Dª. Erica , Dª. Salome y Dª. Delia , todos ellos representados por la Procurado Dª. MARIA DE LA PALOMA VILLAMANA HERRERA; contra laPARTE APELADA-DEMANDADA, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/11/2015 , siendo Magistrada Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'QUEDESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDApromovida por la Procuradora Sra. Villamana Herrera en nombre y representación de D. Matías Y OTROS 26 MÁS en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER, S.A.,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada, BANCO SANTANDER, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra. Las costas procesales se imponen expresamente a los demandantes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, dónde legalmente comparecidas las partes se sustancia el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 19 DE OCTUBRE DE 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente litigio, trae causa de la acción ejercitada en Primera Instancia por la representación procesal de Dª. Fidela , D. Plácido , Dª. Valle , Dª. Elisabeth , Dª. Pura , Dª. Camila , D. Pedro Francisco , Dª. Martina , D. Dionisio , D. Jorge , D. Severiano , Dª. Antonia , D. Alejo , Dª. Lina , Dª. María Virtudes , D. Eulogio , Dª. Genoveva , Dª. Verónica , D. Matías , D. Jose Daniel , D. Basilio , Dª. Eufrasia , D. Germán , Dª. Tamara , Dª. Erica , Dª. Salome y Dª. Delia , como herederos de D. Hipolito contra BANCO SANTANDER SA, por la que se insta la declaración de nulidad absoluta o relativa por falta o vicio en la prestación de consentimiento, en relación con las ordenes de suscripción de 600 títulos valores convertibles en acciones del Banco Santander (documento 2 de la demanda, folio 69 de los autos) por importe de 3.000.000.euros; y la condena al reintegro o pago de la citada suma con sus intereses desde el 04/10/2007 al 06/06/2012; así como la restitución por los herederos al Banco Santander, de la cantidad resultante desde la última fecha de la conversión de dichos valores en acciones por 1.025.678,36 euros, más los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, compensándose ambas cantidades y condenando a la entidad bancaria a la restitución del saldo resultante a su favor.

Frente a estas pretensiones se formuló oposición por la demandada BANCO DE SANTANDER SA a dichas pretensiones, considerando que el contrato es válido y que cumplió las obligaciones que le eran exigibles al comercializar el producto, sin que se pueda desplazar el riesgo de la operación a esta entidad, cuando D. Hipolito tenía una dilatada experiencia inversora con diversos productos financieros. Y por tanto no tenía un perfil conservador, sino moderado, por lo que la operación fue realizada de forma consciente y voluntaria, disponiendo de capacidad suficiente para comprender la naturaleza, características y riesgos del producto 'Valores Santander', tras haber sido informado sobre las características esenciales del producto, mediante la entrega de documentación, consistente en el folleto informativo y la referencia al tríptico registrado y publicado. Sostiene igualmente, que el contenido de las órdenes de compra firmadas por el cliente, acreditan haber suministrado la información necesaria sobre el producto. Y alega que el Sr. Hipolito percibió intereses en la suma de 685.492,77 euros, sin formular protesta ni reserva alguna, dando órdenes de conversión voluntaria de los 600 Valores Santander en acciones el 25/05/2012, que a su vez generaron beneficios, lo que continuó con sus herederos los actuales demandantes tras la partición de herencia.

Habiéndose dictado sentencia en la instancia, por la que se desestimaba la demanda formulada, e interponiéndose por los demandantes el recurso, que es ahora objeto de consideración por esta Sala. Los apelantes formulan las siguientes alegaciones en su escrito de recurso:

1) Error en la identificación del producto y sus características,

2) Incorrecta valoración de las circunstancias subjetivas de D. Hipolito ,

3) Del modus operandi en la contratación: Asesoramiento.

4) Error en la valoración de la prueba documental y testifical. Calidad y cantidad de la información proporcionada,

5) Concurrencia de error como vicio del consentimiento.

TERCERO.- Esta Audiencia Provincial de Madrid ha sostenido en diversas resolucionesentre otras en sus sentencias de 5 de octubre de 2011 , de 5 de marzo de 2012 o de 9 de septiembre de 2013 , que aunque la posible complejidad del producto contratado imponga a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art. 1265 C.c ., no puede obviarse que para el enjuiciamiento de la cuestión, han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación.

De manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo, o de que la información no existió o debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, el producto era tan complejo y si, en relación con esa complejidad, la información fue o no suficiente para el cliente, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos, de que no entendió lo que firmaba o que lo hizo erróneamente con fundamento en la mera y sola afirmación de la parte muy posterior a la contratación y coincidente con la frustración de sus muy personales expectativas negóciales, precisamente cuando esa posibilidad estaba contractualmente contemplada.

Es decir, no basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada, un error en tal prestación, o incluso como en el presente caso la ausencia del mismo, para que se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando se suscribe un contrato, se sabe lo que suscribe, se sabe por qué se hace, se sabe para qué y se conocen sus consecuencias, de la misma forma que se presume, porque así lo entiende la Ley ( art. 434 C.c . extensible al resto de relaciones jurídicas) que la entidad demandada actúa de buena fe (salvo prueba en contrario), ofrece un producto y la contraparte lo acepta, más aún cuando ni tan siquiera se afirma o prueba la existencia de un error invencible, una confianza ciega fundada o la adquisición inconsciente de un producto distinto de aquél por el que se recibió la información.

Y siendo tal el planteamiento general, ha de concretarse el mismo en las circunstancias, que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por el causante de los demandantes y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( artículos 1265 y 1266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando y valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Y todo ello teniéndose presente que el art. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado; y siempre con la demostración cumplida de que ese error era invencible y por ende excusable, no incumbiendo a la demandada la carga contraria, puesto que la afirmación de la validez o eficacia del contrato, no es un hecho impeditivo o extintivo en esta litis sino la premisa cierta de la que se parte la cual ha de ser desvirtuada por quien afirma lo contrario, sin perjuicio de las correcciones impuestas por la doctrina, positivizada en tal precepto, sobre la facilidad probatoria.

CUARTO.- Pese a la ausencia de fecha en las ordenes, se debe considerar como fecha de concertación de las operaciones cuya nulidad se insta datándola el 4 de octubre de 2007 dicho año, que es cuando consta el cargo de las mimas, constituyendo una especulación del recurrente que fueran suscritas antes del 19 de Septiembre de dicho año, pues no hay prueba alguna sobre la que apoyar tal afirmación.

Tal ausencia de fecha en las ordenes, fue explicada convenientemente y de forma convincente por el testigo D. Armando , empleado de la entidad bancaria, atendiendo a la práctica del finado de recibirle en su domicilio para informarle del estado de sus inversiones y de los nuevos productos que pudieran interesarle. Practica confirmada por testimonio de la posterior directora de la oficina Dª. Fátima .

En consecuencia es en una de estas visitas en septiembre, solamente se le facilita la información y tras su estudio por D. Hipolito se le envían las ordenes con los importes solicitados, cargándolos en la cuenta, luego en la fecha reseñada de 4 de octubre de 2007 donde hay constancia documental de tal operación, es decir después de la aprobación por la CNMV el 19/09/2007 del folleto. Consolidándose la veracidad de tales las ordenes por el cliente, no solo por la firma de las ordenes, sino por la actitud posterior del adquirente, que recibe los cupones, información sobre el estado de dicho producto, y tres meses antes de su vencimiento ordena el canje por acciones personalmente y de conformidad con sus intereses.

Atendiendo a estas fechas, señalamos que este negocio jurídico acaece con anterioridad a la aplicación de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como MiFid (Markets in Financial Instruments Directive). En aquellos momentos la normativa estaba constituida por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por la versión anterior de la Ley del Mercado de Valores, 24/1988, de 28 de julio, y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Dicha normativa establecía la obligación de la entidad financiera de informarse del perfil del cliente y de mantenerle informado de forma suficiente (cfr. art. 79.1, e) LMV), obligación que se especificaba en el código de conducta incluido como anexo en el RD 629/1993 , en su art. 5.

Las consecuencias de la aplicación indebida o de la inaplicación de tal normativa en las actuaciones precontractuales ha sido establecida por la STS, Pleno, de 7 de julio de 2014 , que se reproduce en las de 8 de julio siguiente y 26 de febrero de 2015 , y que aunque referidas a un supuesto de permuta de tipos de interés es aplicable en su generalidad a todo tipo de productos con similar proceso precontractual, en cuya virtud:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata ..., como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo....

Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable...'

Por lo tanto lo esencial, en supuestos como el enjuiciado es el examen de las concretas circunstancias del caso, la clase de producto contratado, y si la información suministrada fue suficiente para que el cliente formara libre y conscientemente su voluntad de contratar.

Debemos seguidamente atender a las características y la naturaleza del producto contratado por el causante de los demandantes, los 'Valores Santander'.

El producto se comercializó y ofreció a D. Hipolito de quien heredaron los demandantes por la necesidad del emisor de los valores, nunca ocultada públicamente, de captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis, de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados 'Valores Santander', registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.

La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber:

a) Si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE;

b) Si sí prosperaba y finalmente ABN AMRO era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.

Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo, en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de 'ejemplos teóricos de rentabilidad'. En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: ' para la conversión, la acción Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento', con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander (documento nº 19 de la contestación).

Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones.

Cuando por decisión de D. Hipolito se produce la conversión voluntaria a la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo, el precio inicialmente fijado resultó muy superior al de la cotización de las acciones en el mercado secundario, produciéndose una pérdida de la inversión, aunque le permitió cobrar dividendos, en derivado de las acciones, habiendo percibido como intereses por importe de 685.492,77 euros, documento nº 24 y 25 de la contestación.

De la lectura del clausulado, entendemos que como han resuelto otras secciones de esta Audiencia, nos hallamos ante un producto medianamente complejo, como admite la demandada al calificarlo, internamente, 'producto amarillo', documento nº 19 en relación con 'rojo' o 'verde', graduación de máximo a mínimos en dicha complejidad, calificación aprobada por la CNMV.

En esta Sala tras el análisis del producto concluimos, que la comprensión del contenido del producto hasta para una persona no experta en materia financiera, no es difícil, pues se trata de una compra condicionada, en este caso de valores, a la adquisición de una entidad bancaria, con diferente resultado si lleva a cabo o no, y no dejándose en abstracto las consecuencias, sino prefijándolas según se consiga o no dicha operación bancaria. Es una apuesta, que como tal, supone un riesgo, y sus términos son asequibles para un ciudadano medio, y más si se está familiarizado con el mercado de acciones, como lo estaba D. Hipolito dada la abultada cartera de valores que manejaba y había manejado durante toda su vida, documentos 10, 11 y 12 de la contestación, pues a la postre el beneficio o perjuicio, depende del funcionamiento del mercado, y de la propia empresa, es un riesgo que escapa a su control.

No consideramos, como ya se han pronunciado otras secciones de esta Audiencia como la sección 19, 18, 25 o 10, que la complejidad de estos 'Valores Santander' sea tanto como la existente en otros productos financieros, como las preferentes o los swap. Y ello porque no puede obviarse que en definitiva nos hallamos ante un producto que inicialmente es de renta fija con un elevado interés, pero que al prosperar la OPA, no se restituía el nominal con el interés fijado, sino que se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción, es decir que aunque inicialmente los valores convertibles no tenían el capital garantizado '...... su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía' ( SAP Salamanca, 27/02/2015 ). Ante la meridiana claridad de los términos, del producto no entendemos como el recurrente pretende la restitución del nominal, pues esta posibilidad solo se establecía si no se producía la adquisición de la entidad bancaria a la que se condicionaba, pactándose expresamente las consecuencias en caso contrario, a lo que se aquietó expresamente el cliente.

Y esa operativa aunque algunas secciones de esta Audiencia, la califican como algo complicada, o de relativa complejidad, es obvio que no es inasequible para un cliente que opera en el mercado de valores durante toda su vida, con un patrimonio ingente, de más de 18 millones de euros, según su propio abogado fiscal confirmó en el acto del juicio. Fundamentalmente si se acompaña de la lectura de ese tríptico, documento nº 19 de la contestación, en el que se describía el producto y sus características con claridad, comenzando por la precisión de la finalidad de la inversión. Lectura que cabe presumir llevo a cabo D. Hipolito cuando todos los testigos han coincidido en su minuciosidad, y cuidado con el que llevaba la gestión de su patrimonio, realizando anotaciones precisas de cada producto en el que invertía y su evolución.

Por lo tanto la cuestión litigiosa, a diferencia de otros supuestos de productos financieros, no se centra tanto en la naturaleza del producto, como en la información que fuera facilitada a D. Hipolito y a su propia capacidad para comprenderla.

QUINTO.- En base al anterior razonamiento, debemos señalar que la validez del contrato, cuya nulidad se insta, ha de ponerse en relación con la forma y modo de prestación del consentimiento que se dice viciado o ausente y es de insistir, siguiendo el fundamento de la resolución recurrida, que de las pruebas practicadas no se deriva que ese consentimiento falte o haya sido erróneamente prestado, ni se ha demostrado cumplidamente que ese error fuera invencible y por ende excusable.

En el presente caso la información suministrada a D. Hipolito , no solo deriva de la suscripción de sendos documentos, documento nº 2 de la contestación, las ordenes de adquisición, en las que se admite la recepción de la información precisa, que no podía ser otra que el tríptico informativo debidamente registrado en la CNMV, y los folletos; sino también de la testifical del empleado bancario, D. Armando , quien confirmó haberle no solo hecho entrega de los referidos documentos, sino también de las explicaciones relativas a las consecuencias del producto. Se nos puede decir que se trata de un empleado de la demandada, pero no debemos ignorar que dicho testigo ningún vínculo guarda ya con Banco de Santander pues se encuentra jubilado, y basta la audición de su testimonio para verificar la asertividad del mismo. Es más se puede apreciar de dicha declaración, la coincidencia en muchas de sus apreciaciones, con los otros testigos deponentes, Dª. Fátima y D. Eduardo , respecto a los datos que evidencian el férreo y detallado control que caracterizaba a Hipolito , en la gestión de sus inversiones, como la actitud reflexiva en la contratación, su experiencia y conocimientos, la toma de decisiones unilateral y personal, y la llevanza y seguimiento en notas manuscritas y minuciosas de cada una de sus operaciones.

En consecuencia si el art. 217 LEC recoge la doctrina jurisprudencial sobre la facilidad probatoria, y es claro que a la demandada le incumbe acreditar la realidad de la información efectivamente dada en forma verbal, esta se ha acreditado a través de la prueba testifical y la efectiva suscripción de las ordenes de suscripción y el reconocimiento en ella de que se ha entregado y leído el tríptico informativo de las que se deriva que se le informó verbalmente de los términos de tal producto, antes explicitados, y como recoge la sentencia de esta AP de Madrid, sección 18 '... lo que ha de unirse al hecho de que esa contratación tenía un claro fundamento en la voluntad de los demandantes de obtener una alta rentabilidad de su inversión, que es indiscutible que lo era hasta el canje por acciones, y que obviamente desde entonces dependería de la fluctuación de su valor como es lo propio de tales títulos·.

Por lo tanto, si el fundamento de la pretendida anulación contractual lo es el error en la prestación del consentimiento, lo probado en autos documental y testificalmente es que a los demandantes se les informó del producto contratado que desde luego como antes se razonó no tenía una complejidad tal que no pudiera entenderse ni siquiera con las explicaciones necesarias, como desde luego ocurre con otros productos mucho más complejos y sólo perfectamente inteligible para profesionales financieros (preferentes, opciones, futuros...). Es decir, que planteada la cuestión litigiosa con un carácter cuasi objetivo parece pretenderse que una orden de suscripción de valores es siempre nula porque siempre ha de presumirse erróneamente prestado el consentimiento en base a que existen resoluciones judiciales que así lo declaran en relación con otros productos financieros, obviando que esas resoluciones parten del examen de cada hecho concreto y de que la concurrencia de error en la prestación del consentimiento ha de examinarse individualizada mente teniendo en cuenta el contrato, la información dada, la capacitación de los contratantes y el carácter especulativo o no, necesario o no, conveniente o no del producto en cada concreto caso.

Aluden los recurrentes en los motivos de su recurso a las sanciones impuestas a Banco Santander por la Comisión del Mercado de Valores en sendas resoluciones de 16 de enero de 2014 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la comisión de dos infracciones, una grave y otra muy grave en torno al producto que es objeto de la litis, señalando, además, que una de ellas ha sido confirmada por la Audiencia Nacional y la otra ha sido anulada, extremo que fue impecablemente resuelto por la Juzgadora de Instancia, y nada añadiremos acerca de la única sanción que se impone por incumplir la citada entidad bancaria determinados preceptos de la Ley del Mercado deValores,que no estaban vigentes en la fecha a la que se contrae la adquisición objeto de la presente reclamación.

SEXTO.- Debemos añadir además que el análisis del perfil inversor de D. Hipolito , según las pruebas practicadas y los documentos obrantes en actuaciones, se aleja del pequeño consumidor, desconocedor de los más elementales instrumentos y circunstancias del mercado financiero.

D. Hipolito era ingeniero, dato en el que coinciden los testigos, aunque el propuesto a su instancia D. Eduardo apunta como actividad propia la de intendente mercantil, que dados los datos de la vida profesional que se nos aporta en los autos, se compadece más con la realidad de su vida activa, que la formación originalmente recibida.

Y decimos esto porque D. Hipolito fue consejero de la entidad BANCO HISPANO AMERICANO SA, actualmente BANCO de Santander, y de entidades tan relevantes como SACYR VALLEHERMOSO y CONSORTIUM, documentos nº. 3, 4 y 5 de la contestación. Se nos dice por la apelante, que pese a tales cargos era ajeno a la gestión financiera de dichas entidades, por ocupar el cargo por tradición familiar, independientemente de que este dato se encuentra huero de toda prueba que lo demuestre, es lo cierto que independientemente del modo de acceso a dicho Consejo de Administración, las funciones de gestión y decisión son indiscutibles como consejero en dicho órgano, como también lo son su intervención y conocimiento propio de este ámbito financiero. Por mucho que se quiera enmascarar su actividad en los máximos órganos de gestión de estas entidades, una de ellas dedicada concretamente a la actividad financiera, no puede ser ignorada su participación y experiencia en la materia en la que se movía profesionalmente, y si a ello unimos los testimonios del conocimiento, experiencia y rasgos del carácter de D. Hipolito que aportan los testigos, no podemos sino concluir que no nos encontramos con una persona inexperta o ignorante de la materia a la que se circunscribía el contrato suscrito y objeto de discusión.

Resulta difícilmente admisible que D. Hipolito que llevaba personal y minuciosamente la gestión de su patrimonio, con inversiones millonarias tanto en productos de renta fija como variable, documentos nº 9 a 11 de la contestación, algunas por un alto importe, 7 millones de euros, Incluyéndose en dichas inversiones algunas preferentes, pues pese a que cuestiona la recurrente dicho concepto así se titulan según el documento nº 12 de la contestación, y no se ha demostrado lo contrario por el recurrente, no entendiera una compraventa de valores condicionada en su resultado a otra transacción, para la que iba dirigida tal emisión, sobre todo cuando sus consecuencias eran claramente especificadas y vinculadas a la valoración de las acciones. Mercado que conocía sobradamente D. Hipolito pues llevando invirtiendo en el mismo toda su vida, dado que gran parte de su ingente volumen de acciones provenía de su herencia familiar.

La merma en sus facultades cognitivas que apunta el apelante nos resulta sorprendente, pues debe venir referida al momento de la adquisición de los valores, en el 2007, pero dicha capacidad no se cuestiona respecto del testamento otorgado por D. Hipolito cuatro años más tarde el 18/05/2011, que les legitima para el ejercicio de la presente acción, lo que es ir contra sus propios actos, pues admiten su capacidad para designarles herederos pero no para realizar esta operación con anterioridad. Es evidente que si cuando adquirió estos valores con 93 años se hubiera encontrado afectado intelectivamente, más aun lo estaría cuando les nombró herederos con 97 años, y lo que refleja esta disposición testamentaria según el documento nº 2 de la demanda, es una claridad mental meridiana en la compleja y prolija disposición de legados y herencias, que contiene, folios 130 y siguientes.

El que padeciera D. Hipolito , una sordera o limitaciones en la movilidad, son afecciones físicas que no tienen por qué afectar al intelecto, y todos los testigos incluso D. Eduardo han coincidido en que comprendió hasta el final de su vida, incluso las explicaciones sobre las consecuencias fiscales de sus declaraciones de renta.

Con lo cual no cabe deducir en este aspecto ausencia alguna de consentimiento, por incapacidad intelectual alguna, lo que limita al error toda posible causa de fundamento del vicio de consentimiento invocado.

La apelante tacha de elucubraciones las conclusiones valorativas de la Juzgadora de Instancia, cuya exposición nos merece el más absoluto de los respetos dado lo impecable y exhaustivo de los razonamientos esgrimidos. Tal calificativo de elucubración solo se puede enlazar a determinadas argumentaciones del recurso, en las que se especula con una falta de información o ignorancia del contratante, que además de chocar con las más elementales reglas de la lógica, dado lo expuesto sobre la experiencia y carácter de D. Hipolito , con el hecho de que si la contratación se realizó mediante la intervención de este y los empleados que testificaron, dichos testimonios alcanzan un peso relevante, que no puede ser ignorado. Testimonios que además resultan acordes con el contenido de las ordenes de suscripción, en las que se hace constar expresamente que se había recibido el tríptico informativo, y folleto, al igual que con las actuaciones posteriores de D. Hipolito recibiendo información sobre los valores, y dando cuenta a su asesor fiscal, extremo confirmado por D. Eduardo , a través de la información bancaria de su evolución a efectos de la consiguiente tributación, poniendo de manifiesto el extraordinario seguimiento de sus inversiones, con anotaciones personales, minuciosas y detalladas. Dando incluso D. Severiano la orden de conversión de las acciones con carácter voluntario, tres meses antes de que fuera forzosa, para obtener los dividendos que le correspondían y que si no, no hubiera recibido.

Como ya hemos razonado los Valores-Santander configuran un producto, que presenta una cierta complejidad, frente un depósito a plazo fijo, pero no mucho más que la compraventa de acciones en bolsa, con sus consiguientes fluctuaciones de valor, entendemos que puede ser entendido a partir de la descripción de sus características principales, atendiendo al grado de formación, experiencia profesional y carácter del adquirente con numerosos antecedentes de contratación de productos de inversión, como se hace constar en la sentencia de instancia, según la prueba documental obrante en autos. Y sin dejar de lado, que se trata de una operación especulativa en tanto que vinculada al riesgo de la volatilidad del precio de cotización por relación al fijado al inicio de la inversión, y esta circunstancia, además de venir suficientemente explicada en el folleto informativo, era fácilmente apreciable con una información media como la que se afirma fue dada. Y con cuya evolución del producto, estuvo de acuerdo D. Hipolito , recibiendo elevados intereses o cupones como veremos, tributando y siguiendo su evolución hasta que le interesó voluntariamente su conversión en acciones del Santander, sin formular protesta ni reclamación alguna.

Por otro lado, el producto no se comercializó antes de la emisión del folleto inscrito en la CNMV como se afirmó a lo largo de la litis; lo que se hizo fue comunicar a clientes como D. Hipolito y a su propia solicitud sobre la oferta de productos cuya comercialización pudiera interesarle, siendo informado entre otros de sus características, pero sin que conste el cargo de la operación hasta el 4 de Octubre, según el estado de cuentas. Es más todos los testigos detallan lo extremadamente particular que era D. Hipolito en la toma de sus decisiones sobre sus inversiones, descartando operaciones que no le convenían. Resulta en este caso curioso que incluso después de esta operación, e incluso con más edad de la que ya tenía con 97 años, adquirió el 04/01/2012 más acciones del Santander por la elevada suma de 6.992.608,24 euros, vendiéndolas siete días después el 11/01/2012, y obteniendo un beneficio de 36.872,59 euros, documento nº 12 de la contestación. Lo que evidencia que D. Hipolito como cliente, no era tan conservador pues también realizaba operaciones especulativas, dado su elevado patrimonio, y la liquidez económica de la que disponía y en la que todos los testigos se muestran de acuerdo.

Otro indicativo del grado de conocimiento asumido por D. Hipolito es la conducta desarrollada con posterioridad a la adquisición, y es que una vez que se conoció el resultado de la OPA y, en consecuencia, el desarrollo posterior de la inversión, según consta en las comunicaciones remitidas a los clientes, y la información que de dicha evolución tenía D. Hipolito , según confirmo su asesor fiscal y los empleados del banco, este no formulo protesta alguna, percibiendo sus rendimientos ciertamente en cuantía elevada 685.492,77 euros, ni se desentendió del producto hasta su conversión tres meses antes de su vencimiento.

En base a estos datos debemos concluir que D. Hipolito sabía lo que contrataba y para qué, mantuvo la validez y eficacia de la operación durante años mientras le intereso, y solo se pretende su nulidad cuando finalmente se obtiene un resultado adverso por el funcionamiento del mercado.

En consecuencia pese a la denunciada falta de información de la comercialización de los valores, es un hecho patente que esos valores se adquirieron, produjeron y percibió el adquirente su rentabilidad, y que en definitiva se canjearon cuando le intereso, adquiriendo las acciones a las que en definitiva se dirigía la contratación, siendo así que desde ese momento la rentabilidad de la inversión, dependería de la evolución en el mercado bursátil de tales accione, sin que se acepte que concurra error en el consentimiento por parte del causante de los ahora apelantes.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, a la que hubiéramos podido remitirnos dada la exhaustividad de la misma y por sus propios y acertados fundamentos, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

SEPTIMO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Dª. Fidela , D. Plácido , Dª. Valle , Dª. Elisabeth , Dª. MARIA ANTONIA AZCOAGA MENDIZABAL, Dª. Camila , D. Pedro Francisco , Dª. Martina , D. Dionisio , D. Jorge , D. Severiano , Dª. Antonia , D. Alejo , Dª. Lina , Dª. María Virtudes , D. Eulogio , Dª. Genoveva , Dª. Verónica , D. Matías , D. Jose Daniel , D. Basilio , Dª. Eufrasia , D. Germán , Dª. Tamara , Dª. Erica , Dª. Salome y Dª. Delia todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DE LA PALOMA VILAMANA HERRERA, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 86 de Madrid en fecha 04/11/2015 en autos de Procedimiento Ordinario nº 689/2014, y DEBEMOSCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la Disposición Final 16ª de la LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe