Sentencia CIVIL Nº 399/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 289/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/015075
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0015075
A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 289/2017- B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1047/2016 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsog.: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrida/Errekurritua: Elisenda
Procuradora/Prok.: PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA
Abogado/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 399/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 289/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 25 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1047/16 promovido por BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., bajo dirección letrada y representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Diaz, frente a la
sentencia nº 78/17 dictada el 20-03-17 , siendo parte apelada Dª Elisenda , dirigida por el Letrado D. Juan
Carlos Centeno Hernández y representada por la Procuradora Dª. Paloma Bajo Martínez de Murguia, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 78/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Elisenda contra Banco Popular y, en su virtud: 1. Declaro la resolución de la orden de suscripción descrita en el suplico de la demanda para la adquisición de 30 bonos subordinados necesariamente canjeables 1/2009 y de su posterior canje por 30 bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, así como de su posterior conversión en acciones.

2. Resuelvo la controversia planteada en cuanto a la reclamación dineraria en la forma expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-04-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Elisenda , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 24-05-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 31-05-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso, Dña. Elisenda ejercita una acción de nulidad, anulabilidad o subsidiariamente resolución contractual y de responsabilidad contractual e indemnización de perjuicios, en relación con la suscripción, junto con su esposo ya fallecido, de 30 bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A. (BO. Popular Capital Conv.V.2013) adquiridos por un importe de 30.000 euros, en virtud de la orden de valores contratada con la demandada el 3 de octubre de 2009. Funda la demanda en la naturaleza compleja de los referidos bonos y su irregular comercialización por parte de la demandada, sin hacer las necesarias evaluaciones del cliente ni explicar suficientemente los riesgos, lo cual ha producido un perjuicio por la devaluación del capital invertido.

La demandada contestó a la demanda. Opuso en primer término la excepción de caducidad de la acción. Sobre el fondo niega la existencia de error o de incumplimiento contractual. Subsidiariamente invoca la convalidación del contrato en mayo de 2012.

La sentencia de instancia estima la demanda. Considera que se ejercita una acción de nulidad, por error en el consentimiento, y que no se ha cumplido el plazo de caducidad, dado que éste se debe computar desde 16 de noviembre de 2015, cuando la demandada comunicó a la CNMV el hecho relevante referido a la conversión de los bonos en acciones del Banco Popular y el precio fijado. Declara que la actora ostenta la condición de consumidora a efectos de aplicar la normativa correspondiente, y que la relación contractual con la demandada se compone de la orden de valores, contrato de asesoramiento y de depósito y administración de valores. Descarta la acción de nulidad, al considerar que la actora no aporta prueba sobre qué error o dolo en el consentimiento ha padecido. Analiza el resto de las acciones y estima que 'el banco no cumplió el estándar de diligecia, buena fe, e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a la actora la adquisición de los bonos BP que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin explicarles que podían perder el capital. Rechaza la invocada convalidación del contrato, y estima la acción resolutoria y de daños y perjuicios.

La demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia. Como motivo único alega la improcedencia de estimar la acción de resolución cuando se denuncia un posible error en el consentimiento, así como la falta de concurrencia de los requisitos jurisprudenciales y doctrinales. En concreto señala que no procede la resolución de la orden de valores por incumplimientos del deber de información en la fase precontractual, pues la resolución requiere la existencia de un vínculo contractual. Asimismo invoca la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no cabe la acción de resolución cuando se invoca un vicio en el consentimiento. Finalmente considera que no existe daño para poder estimar la acción indemnizatoria.



SEGUNDO .- La STS de 17 de junio de 2016 califica el producto de la siguiente manera: Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción. A su vencimiento, el inversor recibe un numero prefijado de acciones a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra la bajada del precio en las acciones que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado y exponen al inversos a parte o a toda la bajada de la acción. Por eso tienen carácter subordinado.



TERCERO. - Como resulta de la valoración de la prueba en los terminos que expresa la sentencia de instancia, la actora y su esposo suscribieron los BO. Popular Capital Conv. V . 2013, ofrecimiento del producto por parte del gestor del Banco Vasconia, en el marco de un contrato verbal de asesoramiento. La actora y su esposo carecían de cualquier tipo de formación jurídica o económica que les permitiera discernir sobre la naturaleza de los bonos y lo beneficioso o perjudicial que les podía resultar la suscripción. El perfil inversor del matrimonio era conservador sin inversiones especulativas o arriesgadas para el capital. No se les realizo evaluación o el test de conveniencia o idoneidad para la adquisición de los bonos y desconocían la mecánica de la conversión y el precio final de la conversión en acciones. En mayo de 2012, siguiendo las indicaciones de la demandada, sin la debida evaluacion del perfil y conveniencia, la demandante acude a la oferta pública de adquisición mediante canje de bonos de 2009 por bonos convertibles de acciones. A la fecha de su conversión en acciones, 25 de noviembre de 2015, éstas habían disminuido notablemente su valor. Los bonos se convirtieron sobre la base de un precio por acción de 17'61 euros, cuando en ése momento en el mercado cotizaban a 3'302 euros y al interponer la demanda 0'90 euros or acción.

Sobre la base de tales hechos podemos concluir que efectivamente aparece acreditada la existencia de un incumplimiento contractual que da lugar a la indemnización de los perjucios causados. Ello bajo la consideración de que los acreditados incumplimientos contractuales en la relación de asesoramiento y la suscripción de valores enmarcada en el mismo, dada la existencia de un daño efectivo, cual es la práctica pérdida de la inversión y la relación causal con la acción de la demandada, como consecuencia del incumplimiento o del negligente e irregular cumplimiento de sus obligaciones en relación con el asesoramiento y recomendación de la suscripción de unos valores complejos y de alto riesgo e inadecuados, cuya naturaleza no es explicada ni conocida por los clientes, que los suscribieron sólo bajo la confianza depositada en la entidad y sus recomendaciones.

Como pone de relieve la S.TS. Sala 1ª de 30 de diciembre de 2014 en un supuesto similar al de autos: 10. (....) el recurso cuestiona el criterio seguido en la sentencia recurrida cuando niega que de este incumplimiento contractual pueda derivarse una obligación de indemnización de daños y perjuicios, en este caso, el valor de la inversión perdida con la insolvencia de (....). La sentencia recurrida deniega el derecho a la indemnización porque, «no sólo existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido plenamente informado el Sr. (.....) de las características del producto de las que no lo fue (...); sino que además la relación causal (...) ha de serlo de causalidad adecuada (...)», que «exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente...», sin que se dé en este caso esa necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual declarado y el daño que se pretende indemnizar. Niega la causalidad jurídica «porque -a su juicio- no ha sido la actuación de la entidad demandada (...) ni la causa próxima o inmediata ni tampoco la causa adecuada, hallándose esta en un ámbito extraño al contrato que liga a las partes ...» 11. Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de (.......) adquiridas».

12. En el ámbito de la relación de asesoramiento que existía entre el empleado de (......), y los demandantes, que llevó al primero a recomendar invertir (.....), que constituye un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características del producto y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio que finalmente devino para los demandantes cuando, después de la suscripción de las preferentes (......) el valor del producto quedó reducido (....).

En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación (.....), que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, (.......), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (.......) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

Doctrina plenamente trasladable al supuesto de autos, por cuanto como se estima acreditado la relación contractual no se contrae a la orden valores de valores y su ejecución, sino que se antepone la de asesoramiento previo a la adquisición recomendada e inducida a propuesta de la demandada.

Con ello indudablemente es procedente la acción indemnizatoria en los términos y con las consecuencias económicas reflejadas en la sentencia de instancia, párrafos finales del fundamento cuarto, pues aunque también se refiere en los párrafos anteriores a la acción resoluctoria, lo cierto es que razona sobre la base del art. 1101 del Código Civil y después en el fallo se refiere a la 'resolución de la orden de suscripción'.

La S.TS. de 19 de mayo de 2016 , al examinar el ámbito de la apelación en relación con la congruencia, cuando se desestiman expresamente pretensiones alternativas, establece lo siguiente: Si la sentencia de primera instancia resolvió la pretensión alternativa (subsidiaria), desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho .

En el supuesto de autos la sentencia de instancia rechaza la acción de nulidad, y la demadante no impugna la sentencia por lo que el tribunal no puede revisar ese pronunciamiento, sin embargo razona en sentido estimatorio en relación con la acción resolutoria e indemnizatoria por incumplimiento contractual negligente, por lo que podemos asumir que las consecuencias indemnizatorias que fija, fundamento quinto, son coincidentes se estime una u otra acción, teniendo en cuenta que la resolutoria puede llevar aparejada la de indemnización de perjuicios, y por tanto, aun en el caso de confirmar sólo la procedencia de la acción indemnizatoria en nada se alteraría el contenido ejecutivo del fallo.

En cualquier caso, los términos de los referidos razonamientos de la sentencia de instancia, sobre las acciones resolutoria e indemnizatoria, aunque en el fallo sólo se haga mención a la orden de valores, permiten deducir que la resolución contractual se remonta asimismo en relación con el singular contrato de asesoramiento prestado y la recomendación expresa de suscribir los valores de autos, lo que provoca la ineficacia de los actos posteriores vinculados directamente con el negligente asesoramiento, entre ellos la mencionada orden de valores.

La cuestión suscitada en el recurso es por tanto de mera interpretación de la sentencia si realmente el fallo suscitaba alguna duda a la recurrente, que pudo interesar en su caso la aclaración, pero en nada afecta a su contendido material ejecutivo y por tanto debemos confirmar la sentencia.



CUARTO .- Como se ha expuesto las cuestiones sucitadas en el recurso no conforman argumentos suficientes en orden a fundar la revocación del fallo y por tanto las costas se han de imponer a la recurrente, como resulta de lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desetimar el recurso de apelación formulado por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia nº 78/17 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1047/16 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0289-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.