Sentencia CIVIL Nº 399/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1128/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1128/2015-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DIRECCION002 (ANT.CI-5)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 85/2015
S E N T E N C I A Nº 399/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 85/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 5 DIRECCION002 (ant.CI-5), a instancia de D. Alejo , representado por el procurador D.
FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO y dirigido por el letrado D. CESAR R QUINTIAN , contra DOÑA Sandra
, representada por el procurador D. JORDI-ENRIC RIBAS FERRE y dirigida por la letrada DOÑA NURIA
JUSTO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, manteniendo en su integridad los pronunciamientos habidos en el Título cuya modificación se pretendía.

Que debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso están divorciadas por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION002 dictada en fecha 22 de septiembre de 2006 en su proceso de mutuo acuerdo 1027/2006 en la que se aprobó el convenio regulador de 19 de julio de 2006 por ambos suscrito en el que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes, Carmelo y Celso , nacidos en DIRECCION000 de 2001 y en DIRECCION001 de 2004 respectivamente, sin perjuicio de la patria potestad compartida y con un régimen de estancias y relación con el padre de fines de semana alternos abarcando desde las 17 horas del jueves hasta el lunes a las nueve 9 horas y la tarde de los martes o de los miércoles (en función de a quien le hubiese correspondido el fin de semana anterior) y la mitad de las vacaciones escolares; pactaron también una pensión alimenticia de 440 € mensuales a cargo del padre para los hijos que se aumentaría a 500 € mensuales (250 por hijo) en el momento en que se vendiese el domicilio familiar, todo ello con revisión anual conforme a las variaciones del IPC; los gastos extraordinarios serían por mitad, considerando tales los referentes a la salud (a excepción de las mutuas) y educación (exceptuando guardería), entre ellos los tratamientos y medicamentos no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social, libros, clases particulares que pudieran precisar, extraescolares, colonias, viajes y formación de ciclo superior que sean necesarios y/o pactados por ambos progenitores.

El 13 de enero de 2015, ocho años y medio después, el señor Alejo solicita la reducción de la pensión alimenticia para los hijos a la cifra de 200 € mensuales (100 para cada uno), alegando el empeoramiento de su situación económica. La Sra. Sandra se opuso a tal reducción por considerar que la situación económica del progenitor era igual o parecida.

Por sentencia de 1 de julio de 2015 se desestimó la demanda, no apreciándose la existencia de una variación sustancial en la situación económica del progenitor. Interpone el actor recurso de apelación insistiendo en sus pretensiones considerando que se ha valorado incorrectamente la prueba. La progenitora solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso, debemos comparar la situación del padre en 2006 con la de 2015 (en el proceso no se ha planteado la existencia de ninguna variación en la situación económica materna ni en los gastos de los hijos), partiendo de la base de que sigue explotando el bar restaurante El Setril a través de la mercantil El Setril SL, sociedad de la que es el único socio y administrador por lo que se fija él mismo sus nóminas.

La sentencia de instancia no parte de los datos de las declaraciones de renta presentadas sino de los facilitados por el propio actor a los folios tres a cinco de su demanda en los que asegura que ha pasado de percibir una nómina mensual de 938,88 € desde 2007 a 2011 y de 986,11 € en 2012, a verla reducida en 2013 a la cantidad de 682,16 €; por otro lado, su sociedad que siempre le había generado unas ganancias o beneficios mensuales de un promedio de 80 € mensuales entre 2006 a 2012, en 2013 ha sufrido pérdidas de 293,34 € mensuales; el juez a quo considera que estos datos son falsos pues es difícilmente creíble que con una nómina de 938 € el progenitor se comprometiese al abono de una pensión alimenticia de 500 € mensuales revisables anualmente; por otro lado parte de que la situación laboral del actor como socio único de la sociedad que explota el establecimiento hostelero en el que trabaja es apta para poder disimular sus ingresos económicos dada la confusión entre los generados por la sociedad y los suyos propios, habiendo manifestado incluso que extrae dinero de la caja del bar; por todo ello considera no acreditada la variación a peor de su situación económica, máxime cuando lleva un buen nivel de vida y disfruta de un amplio patrimonio.

Pues bien, en una revisión de la prueba practicada, es de ver que la documentación más antigua que se facilita es del año 2007; de la declaración de renta de aquel año, sumando a los rendimientos netos derivados del trabajo los obtenidos por el alquiler de inmuebles, restando las cantidades retenidas a cuenta y sumando el resultado negativo de la declaración se obtienen unos ingresos promedio de 1209 € mensuales y cifras parecidas se mantienen hasta el año 2012 tal como se desprende de las declaraciones presentadas; en cambio en 2013, con los mismos cálculos, se obtienen unos ingresos de 682 € mensuales; no se presenta nada del ejercicio 2014 y tampoco de 2015 siendo que la vista oral se celebró el 1 de julio de este año. Evidentemente de estos datos se desprende un empeoramiento en la situación económica en el ejercicio 2013 pero no es un dato suficiente para justificar la disminución de la pensión alimenticia que se solicita ya que, por un lado, es cierto que la confusión entre la economía de la sociedad de socio único y la personal dificulta el poder saber con exactitud cuáles son los reales ingresos del actor y, por otro, se trata de una situación puntual producida en un ejercicio, el del 2013, sin que se haya presentado prueba alguna de lo ocurrido en 2014 que quizás habría puesto de manifiesto su remonte; por otro lado, en el año 2008 el padre de la demandada compró al actor la mitad indivisa que le correspondía en el domicilio familiar abonándole 180.000 €, lo que supone una mayor capacidad económica; además, fruto de un nuevo matrimonio tiene otro hijo, Rodolfo , cuya fecha de nacimiento no consta pero que por las fotos obrantes en autos pudiera haber nacido en 2012 o 2013, coincidiendo con el presunto declive económico de su padre, no pareciendo lógico que si su situación económica empezaba a empeorar se plantease aumentar la familia, al contrario, debemos suponer que en este planteamiento ya contaba con su posibilidad de mantener a los tres hijos; debe tenerse en cuenta también que es propietario de un inmueble que tiene arrendado por 600 € mensuales y por el que paga una hipoteca de 700 € al mes y otro piso recibido por herencia en el que vive su madre titular del derecho de habitación; además es titular de dos terceras partes de una nave industrial (cuyo tercio restante pertenece a su madre) que aunque también está gravada con una hipoteca también la tienen alquilada y con la renta puede pagarse el crédito; en todo caso dispone de un patrimonio que podría realizar en el sentido de venderlo antes que dejar de atender a la pensión alimenticia de sus hijos; finalmente de lo actuado en autos se desprende un buen nivel de vida ya que puede viajar con sus tres hijos a la nieve, visitar el Aquarium, hacerles buenos regalos por Reyes o ir de vacaciones, incluso en marzo de 2014 acudió con su actual esposa a un restaurante cuyo menú individual costaba 135 €, siendo que él está solicitando rebajar la pensión alimenticia de sus hijos a 100 € por cada uno; todo ello pone de manifiesto que si pudo haber una disminución puntual de ingresos en 2013 dicha situación ha sido remontada.

En consecuencia, conforme a la prueba de presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC puede presumirse que la situación del actor no ha empeorado o que, si lo ha hecho, no lo ha sido sustancialmente, por lo que no cabe sino la desestimación de su recurso.



TERCERO.- Dada la desestimación de la apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Alejo contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION002 en el proceso de modificación de efectos nº 85/2015, imponiéndole expresamente las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.