Sentencia CIVIL Nº 399/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 597/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 597/2016 2ª
PROC.ORDINARIO (LPH - 249.1.8) NÚM. 36/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 399
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Proc.Ordinario (LPH - 249.1.8), número 36/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
23 Barcelona, a instancia de Celia Abel Isidora , contra COMUNIDAD PROPIETARIOS RAMBLA000
NUM000 BARCELONA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de febrero de 2016 por el/
la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. RICARD SIMÓ PASCUAL en represetnación de Dª Celia , D. Abel Y Dª Isidora contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO RAMBLA000 Nº NUM000 DE BARCELONA debo ACORDAR y ACUERDO DEJAR SIN EFECTO EL PERIODO TRAJSITORIO DE UN AÑO establecido por la Junta y se respete elcontrato de arrendamiento celebrado entre los actores y Hotel Boutique en fecha 25 de febrero de 2013, hasta su completa finalización el 25 de febrero de 2013.

No ha lugara la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandantes Dña. Celia , D. Abel , y Dña. Isidora , propietarios del departamento NUM001 del edificio en RAMBLA000 nº NUM000 , de Barcelona, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada, en la Junta de Propietarios celebrada el 20 de octubre de 2014, por el que se dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir los apartamentos turísticos, con fundamento en el artículo 553 .

31.1.a) del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los Derechos Reales, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Parlamento de Cataluña, que permite a todo propietario la impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, al título de constitución, o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho, alegando los apelantes la incongruencia de la sentencia, por no haber entrado a valorar el abuso de derecho alegado por los actores en relación con la parte del acuerdo que dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir los apartamentos turísticos.

Centrada así la cuestión previa procesal planteada en la apelación, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 ,y 28 de febrero de 2003 ; RJA 281/2000 ,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, aun estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, aunque ello no requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ), que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003 ) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En este caso, en la pretensión principal de la demanda se solicitaba por los demandantes la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 20 de octubre de 2014, por el que: 1.- se dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir los apartamentos turísticos, y 2.- se concedió un plazo de un año para cesar en la actividad que actualmente desarrollan estos apartamentos, con fundamento en el artículo 553 . 31.1.a) del Código Civil de Cataluña , por entender los demandantes que el acuerdo se adoptó en claro abuso de derecho, y perjuicio para los actores.

Pero, en la sentencia de primera instancia únicamente se razona sobre el abuso de derecho, en el que se fundamenta la impugnación del conjunto del acuerdo, en relación con el plazo para el cese de la actividad (apartado 2.-), sin referencia alguna al abuso de derecho en relación con la impugnación de la primera parte del acuerdo (apartado 1.-), a la que se dedica sólo el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia, desestimándose la impugnación por haberse adoptado el acuerdo con la mayoría del artículo 553.25.2 del Código Civil de Cataluña , para la modificación de los estatutos, de cuatro quintas partes de los propietarios, que representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, lo cual nadie discute.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación, apreciando la incongruencia de la sentencia de primera instancia, procediendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver en la segunda instancia sobre la cuestión del abuso de derecho planteada por la demandante, en relación con la primera parte del acuerdo impugnado, que es objeto del pleito, y sobre la que no se hizo pronunciamiento en la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Promovida por los actores apelantes la impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada, en la Junta de Propietarios celebrada el 20 de octubre de 2014, por el que se dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir los apartamentos turísticos, con fundamento en el artículo 553 . 31.1.a) del Código Civil de Cataluña , que permite a todo propietario la impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, al título de constitución, o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho, es lo cierto que el artículo 533 . 31.1. a) del Código Civil de Cataluña , exige para apreciar el abuso de derecho en que se funda el motivo de la impugnación del acuerdo, atender a las circunstancias del caso concreto ('dadas las circunstancias') y, en este caso, no alega la demandante ninguna circunstancia que permita apreciar el abuso de derecho, distinta del contrato de arrendamiento, de fecha 25 de febrero de 2013, concertado, por el plazo de diez años, con Hotel Boutique, siendo así que en la sentencia de primera instancia se acuerda dejar sin efecto el período transitorio de un año establecido por la Junta y que se respete el contrato de arrendamiento celebrado por los demandantes y Hotel Boutique, de fecha 25 de febrero de 2013, hasta su finalización, pronunciamiento que ha quedado firme, por no haber sido impugnado por ninguna de las partes litigantes.

Por lo tanto, no es objeto del pleito, en los presente autos, el ejercicio de la acción de cesación del artículo 553 . 40 del Código Civil de Cataluña , a iniciativa del Presidente, o a petición de una cuarta parte de los propietarios, para el cese de las actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad, o que dañen o hagan peligrar el edificio, o que prohíban los estatutos o la normativa urbanística o de usos del sector, que es la clase de acción que es analizada en las recientes Sentencias del Tribunal de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2016 ( ROJ STSJCAT 3180 y 3181/2016 ), y que se supone ejercitada en la sentencia de primera instancia, en la que se dedican sus razonamientos jurídicos al análisis de la concurrencia o no del requisito para que pueda prosperar la acción que supone ejercitada que las actividades sean contrarias a la convivencia normal en la comunidad.

Por el contrario, es objeto del pleito el ejercicio por los propietarios de una de las entidades del edificio de la acción de impugnación del acuerdo de modificación de los estatutos, para la limitación de las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos, adoptado por la mayoría de cuatro quintos, de conformidad con lo previsto en el artículo 553.25.2, en relación con el artículo 553.11.2.e) del Código Civil de Cataluña , estando basada la impugnación, promovida por los actores, del acuerdo adoptado por la mayoría reforzada de los propietarios, con fundamento en el artículo 533 . 31.1. a) del Código Civil de Cataluña , en la existencia de abuso de derecho en el acuerdo adoptado, por lo que, para que pueda prosperar la acción de impugnación, es preciso que por la parte demandante, como hecho positivo y constitutivo de su acción impugnatoria, se pruebe cumplidamente la existencia del abuso de derecho.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que, en general, proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la Comunidad de Propietarios demandada en que no se altere el destino de los departamentos del edificio, pasando de viviendas a viviendas de uso turístico, con la consiguiente introducción en el edificio de personas normalmente sin arraigo en el territorio, o incluso en el ámbito de la jurisdicción española, desconocidas de los demás propietarios, e incluso de los propietarios demandantes, con los que los clientes del Hotel no tienen ninguna relación jurídica, produciéndose la introducción en el edificio de los clientes del Hotel en horario diurno y nocturno, en una actividad normalmente de ocio, de uso temporal del edificio, sin responsabilidad frente a la Comunidad de Propietarios distinta de la extracontractual, normalmente sin la cobertura de un seguro, y en un uso incontrolado de los elementos comunes del edificio, por cuanto, en el presente caso, se trata de una sola vivienda, la del NUM001 , alquilada a Hotel Boutique Barcelona Centre,S.L. en un contrato de arrendamiento para uso distinto del vivienda (doc 2 de la demanda), no habiendo constancia de la permanencia en el edificio de personal del denominado Hotel Boutique para controlar las entradas y salidas, y el uso adecuado de los elementos comunes del edificio por sus clientes.

Por el contrario, la prohibición acordada en la Junta de Propietarios es plenamente conforme al artículo 553.11.2.e) del Código Civil de Cataluña que admite la validez de las cláusulas estatutarias que limiten las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos, en relación con el artículo 553.47 que impide a los propietarios de los pisos o locales que puedan realizar, en el elemento privativo o en el resto del inmueble, actividades que los estatutos prohíban, o que sean perjudiciales para la finca, lo cual significa que para prohibir en los estatutos una actividad la misma no tiene que ser necesariamente una actividad perjudicial para la finca, encontrándose en cualquier caso sometido el acuerdo de prohibición a los límites de la ley, y del abuso de derecho.

En general, el artículo 541.2 del Código Civil de Cataluña dispone que las facultades que otorga el derecho de propiedad se ejercen, de acuerdo con su función social, dentro de los límites y con las restricciones establecidas por las Leyes; y el artículo 545.3 aclara que las restricciones que resultan de la existencia de situaciones de comunidad son restricciones en interés privado, que afectan a la disponibilidad y al ejercicio del derecho, que constituyen límites ordinarios del derecho de propiedad.

El Tribunal Constitucional en las Sentencias 301/1993, de 21 de octubre y 28/1999, de 8 de marzo , estimó que, en el régimen de propiedad horizontal, la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justificaba la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares, sin que ello pudiese afectar al artículo 33 de la Constitución Española .

En Cataluña, a diferencia del régimen regulador de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, la modificación de los Estatutos, no requiere del acuerdo unánime de los miembros de la comunidad, sino solo de las cuatro quintas partes, incluidas las limitaciones en el uso de los elementos privativos según resulta de lo dispuesto en el artículo 553-25.2 en relación con el artículo 553.11.2.e) del Código Civil de Cataluña , de modo que basta el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los Estatutos, salvo que el título establezca otra cosa, requisitos que, según lo expuesto, concurren en el presente caso en relación con el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 20 de octubre de 2014.

Por otro lado, no es aplicable en estos casos, salvo que la modificación estatutaria se refiera específicamente al uso de un piso o local concreto y no a la generalidad de los departamentos de la comunidad, la previsión del artículo 553.25.4 del Código Civil de Cataluña conforme al cual los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente, toda vez que interpretarlo de ese modo dejaría vacía de contenido la posibilidad de modificar los Estatutos con el régimen de los cuatro quintos.

Por lo que el acuerdo que limite las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos, adoptado por la Comunidad de Propietarios con el quorum previsto en el artículo 553.25.2 es válido e inscribible en el Registro de la Propiedad; sin perjuicio de que el cambio de destino pueda no ser oponible con efectos retroactivos a terceros que adquirieron los pisos o locales sin que constase inscrita la limitación en el Registro de la propiedad al impedirlo el artículo 553.11.3 del Código Civil de Cataluña , y por vulnerar el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

En Cataluña, la regulación de las viviendas de uso turístico fue desarrollada por el Decreto 164/2010 de 9 de noviembre que pretendió conciliar los intereses generales de la colectividad, atendido lo que representa la actividad relacionada con el turismo como fuente de riqueza y de desarrollo económico, con los intereses particulares de los ciudadanos afectados, de modo que, en dicho Decreto se definió la vivienda de uso turístico como aquella que contando con la autorización administrativa pertinente, sus titulares por si o a través de un intermediario ceden su uso a terceros en condiciones de inmediata disponibilidad para una estancia de temporada, en régimen de alquiler o bajo cualquier otra forma que implique contraprestación económica, aclarando el artículo 3.3 que no es posible destinar una vivienda a uso turístico si está prohibida por la ordenación de usos del sector donde se hallase, o si está limitada por los Estatutos de la comunidad en edificios sometidos al régimen de la propiedad horizontal, conforme al artículo 553.11 del Código Civil de Cataluña .

En el presente caso, en la cláusula adicional al contrato de arrendamiento concertado con Hotel Boutique Barcelona Centre, S.L. (doc 2 de la demanda; f.16), se pactó que la arrendataria se comprometía a solicitar los permisos que fueran necesarios de la Comunidad de Propietarios para el desarrollo de la actividad de apartamento turístico que está previsto realizar en la entidad arrendada, de modo que, en el supuesto de que la arrendataria no obtuviera los permisos, se exime expresamente a la propiedad de cualquier responsabilidad, siendo así que, en este caso, no sólo no consta que la arrendataria solicitara y obtuviera de la Comunidad de Propietarios autorización para el desarrollo de la actividad de apartamento turístico, sino que la Comunidad de Propietarios adoptó válidamente el acuerdo de prohibir la actividad de apartamento turístico en el edificio.

Por lo que, en este caso, no es posible apreciar el abuso de derecho en la actuación de la Comunidad de Propietarios demandada que sirve de fundamento al ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo, adoptado por la mayoría reforzada prevista legalmente, de prohibir la actividad turística en los departamentos del edificio, que constituye el único objeto del pleito, según lo expuesto, no siendo objeto del pleito la acción de cesación por la realización de actividades contrarias a la normal convivencia de la comunidad, en relación con la cual es cierto que, en los términos de la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2016 (ROJ STSJCCAT 3181/2016 ), la actividad turística per se y en abstracto no supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que dicho sea de paso, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el artículo 553 . 45.4 del Código Civil de Cataluña conforme al cual el título de constitución o la junta de propietarios pueden establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local.

En este sentido, en relación con la acción de impugnación, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de abril de 2014 , con cita de la STSJC 17/2012, de 20 de febrero, se establece la necesidad de que las actividades que se emprendan en los elementos privativos por sus propietarios o por quienes de ellos traen causa se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe, de modo que la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como 'normal convivencia' aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano.

En concreto, en relación con actividades de tipo turístico lo sancionable es lo anómalo y antisocial del ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves, como pueden ser el mal uso continuo del ascensor, reiterados ruidos y fiestas nocturnos, actos de vandalismo, suciedad en los rellanos con restos de comida, botellas y preservativos, y robos, conductas que integrarían el concepto del actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad, en las que se puede basar el ejercicio de la acción de impugnación que, sin embargo, según lo expuesto, no es el objeto del presente pleito.

En consecuencia, en este caso, en relación con lo único que es objeto de los presentes autos, y no apreciándose la existencia abuso de derecho en la actuación de la Comunidad de Propietarios, procede la desestimación de la acción de impugnación del acuerdo por el que se dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir los apartamentos turísticos, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.



TERCERO.- Apelan, por último, los demandantes el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no hace expresa imposición de las costas, por la estimación parcial de la demandada, solicitando los apelantes la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, en la pretensión principal de la demanda se solicitaba por los demandantes la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 20 de octubre de 2014, por el que: 1.- se dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir los apartamentos turísticos, y 2.- se concedió un plazo de un año para cesar en la actividad que actualmente desarrollan estos apartamentos; con una petición subsidiaria de que se acuerde dejar sin efecto el período transitorio de un año establecido en la Junta y se respete el contrato de arrendamiento celebrado por los demandantes y Hotel Boutique, de fecha 25 de febrero de 2013, hasta su finalización el 25 de febrero de 2023.

En la sentencia de primera instancia, se desestima la petición de nulidad del acuerdo por el que se dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir los apartamentos turísticos (apartado 1.-); y se acuerda 'dejar sin efecto' el período transitorio de un año 'establecido por la Junta' y que se respete el contrato de arrendamiento celebrado por los demandantes y Hotel Boutique, de fecha 25 de febrero de 2013, hasta su finalización el 25 de febrero de 2013 (sic; se entiende 2023), siendo así que, en el solapamiento en el fallo de la sentencia de parte de la pretensión principal y la primera subsidiaria, se sobreentiende que ese dejar sin efecto de lo establecido por la Junta, por cuanto no es posible en otro caso, significa la nulidad de la parte del acuerdo por el que se concedió un plazo de un año para cesar en la actividad que actualmente desarrollan los apartamentos turísticos del edificio, que integra la segunda parte de la pretensión principal de la demanda de nulidad del acuerdo (apartado 2.-).

Por lo que se entiende que, en la sentencia de primera instancia, hay una estimación parcial de la demandada, sin haber tampoco méritos para apreciar que la demandada haya litigado temerariamente, por haberse opuesto a la pretensión de nulidad del acuerdo de prohibición de los apartamentos turísticos, motivo de oposición que fue acogido en la sentencia de primera instancia, y por haber tenido que oponerse a la pretensión declarativa de la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios ante una reclamación del arrendatario por no respetar el límite temporal pactado en el contrato de arrendamiento, sobre lo que no se hace pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, y que tampoco es objeto de la apelación, por lo que, en aplicación de la norma del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación en cuanto a las costas.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas la segunda instancia.



QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la actora apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por los demandantes Dña.

Celia , D. Abel , y Dña. Isidora , se CONFIRMA, por distintos fundamentos de derecho, la Sentencia de 5 de febrero de 2016, dictada en los autos nº 36/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona , sin imposición de las costas del recurso de apelación, y con devolución a la actora apelante del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.