Sentencia CIVIL Nº 399/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 802/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00399/2017
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30039 41 1 2014 0003592
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000802 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2014
Recurrente: Mario
Procurador: MARIA BONACHE FRANCO
Abogado: DIEGO ANTONIO VILLAMAYOR
Recurrido: TOLAR 2004, S.L.
Procurador: JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS
Abogado: NOELIA JOSE GONZALEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 399/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
Dª Mª Pilar Alonso Saura
D. Andrés Pacheco Guevara
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 24 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 96/14 -Rollo nº 802/16 -, que en
primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Totana, entre las partes: como
actor D. Mario , representado por el/la Procurador/a Dª María Bonache Franco y dirigido por el Letrado D.

Diego Antonio Villamayor , y como demandado Tolar 2004 SL, representado por el/la Procurador/a D. Juan
Mª Gallego Iglesias y dirigido por el Letrado Dª Noelia José González García. En esta alzada actúan como
apelante D. Mario y como apelado Tolar 2004 SL .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Totana en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 96/14, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2016 , aclarada por auto de fecha 17 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Q ue debo desestimar la demanda formulada por D.

Mario contra la mercantil Tolar 2004 SL, condenando a la primera al de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Mario exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Tolar 2004 SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 802/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de julio de 2017 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda presentada.

Denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 1504 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla sobre la necesidad de un requerimiento expreso por el vendedor para poder tener por resuelto un contrato de compraventa de bienes inmuebles. Aunque el artículo 1124 CC reconoce una facultad de resolución en las obligaciones recíprocas, en sede de compraventa de viviendas rigen las previsiones específicas del artículo 1504 CC , por lo que el comprador puede pagar en cualquier momento y ello limita las facultades de transmisión del vendedor. Ello implica que ante la ausencia de este requerimiento fehaciente el contrato no está resuelto, siendo este uno de los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa. En consecuencia entiende que estamos ante una situación de mutuo disenso siendo contradictoria la sentencia apelada con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constando en las actuaciones datos evidentes del desistimiento tanto del comprador, al no pagar las cuotas pactadas, como del vendedor al proceder a la transmisión del inmueble a un tercero. Finalmente considera que es improcedente la aplicación en este caso de las arras penitenciales dado que no se ha dado la base fáctica de su aplicación ante la ausencia de requerimiento fehaciente del artículo 1504 CC .

Por la parte apelada se opone al recurso de apelación y se solicita la desestimación del citado recurso.

Así se afirma que se considere como un desistimiento o como un incumplimiento el efecto es el mismo, esto es la pérdida de lo entregado a cuenta. Destaca que la demanda se funda en la existencia de un mutuo disenso y a ello es a lo que da respuesta la sentencia. Entiende que estamos ante un contrato de compraventa con arras penitenciales, aceptado y vinculante para ambas partes, que autoriza al comprador al desistimiento unilateral siempre con pérdida de lo entregado a cuenta, siendo esta la actuación del apelante que desistió del contrato y así lo comunicó a la parte vendedora cuya actitud ha sido siempre la de requerir el cumplimiento del mismo. En definitiva entiende que existe un claro incumplimiento contractual que impide que se pueda hablar de mutuo disenso.

Segundo : El mutuo disenso.

La cuestión objeto de debate en esta alzada queda limitada a determinar si hubo o no mutuo disenso entre las partes para poner fin al contrato de compraventa firmado por ambos con fecha 3 de agosto de 2007 (documento nº 2 de la demanda). La parte apelante reconoce que no existe voluntad por su parte de continuar con el contrato, y en tal sentido dejó de abonar los plazos pactados del precio según el propio convenio concertado entre ambas partes; con relación a la demandada entiende que el mutuo disenso deriva de la venta de la vivienda llevada a cabo con fecha 29 de marzo de 2012, tal como se justifica en la nota registral aportada como documento nº 27 de la demanda, llegando a dicha conclusión dado que vendió la finca antes de haber realizado el requerimiento resolutorio exigido en el artículo 1504 CC , por lo que cuando vendió no estaba resuelto el contrato y no podía llevar a cabo dicha transmisión sin que ello supusiese el incumplimiento de su obligación. La consecuencia que anuda a este planteamiento no es otra que la recíproca devolución de las prestaciones, y en concreto la devolución por la demandada de las cantidades entregadas a cuenta del precio por el actor.

Hay que aceptar que el planteamiento realizado por la parte apelante es, desde un punto de vista jurídico, interesante. Sin embargo en su aplicación al caso concreto no es posible admitir su eficacia a los efectos de obtener la pretensión de condena ejercitada en la demanda, pues en modo alguno puede hablarse en este caso de mutuo disenso. Éste, como señala la STS 39/2015, de 16 de febrero , con cita de la STS de 7 de noviembre de 2012 , '... constituye una figura jurídica claramente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato. En efecto, no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz.

El mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes, sin que pueda inferirse, directamente, de la interpretación o integración del contrato principal que nada contempló al respecto'.

La aplicación de esta doctrina implica la necesidad de examinar la conducta de ambas partes a los efectos de determinar sí se dio, desde un punto de vista expreso o tácito, ese acuerdo de voluntades que deja sin efecto el contrato de compraventa. Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa, al igual que en el sentencia apelada cuyos fundados razonamientos este tribunal hace suyos e incorpora como parte integrante de esta resolución.

Si analizamos la posición de la parte actora es evidente su voluntad de no mantener el contrato, claramente apreciable por la falta de pago de las cuotas pactadas en el contrato a partir de septiembre de 2008, cuando hizo el último pago de 500 € (documento nº 26 de la demanda). Ahora bien, esta actuación puede ser calificada desde distintos puntos de vista, bien como incumplimiento del contrato o bien como desistimiento unilateral del mismo, facultad ésta que tendría su amparo en lo previsto en la estipulación 3ª del contrato cuando señala que ' A mayor abundamiento se hace constar que por los efectos recogidos expresamente en el artículo 1454 CC y antes del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de venta, el contrato podrá rescindirse allanándose el comparador a perder las cantidades entregadas o el vendedor a devolverlas duplicadas'. En todo caso, cualquiera que sea la calificación que queramos darle a la actuación del actor, lo cierto es que los efectos serán los mismos, la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, tal como consta expresamente pactado en el contrato. Sólo el mutuo disenso, como bien plantea la parte apelante, puede evitar la aplicación de las citadas previsiones contractuales, siempre partiendo de la base de que estamos en presencia de un acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor y en este caso lo que se aprecia es una actuación unilateral del comprador dejando de abonar las cantidades pactadas y negándose tácitamente al otorgamiento de la escritura pública cuando fue requerido para ello por la parte vendedora (documentos 4, 6 y 7 de la contestación de la demanda).

Si analizamos la posición de la parte vendedora difícilmente podemos hablar de una voluntad de extinguir el contrato por mutuo disenso, pues en todo momento ha mostrado su voluntad de cumplimiento íntegro del contrato con el otorgamiento de la escritura pública. No podemos olvidar que se trata de una vivienda en construcción, y el primer aspecto revelador de dicho cumplimiento es que el edificio fue totalmente construido y puesto a disposición de los diferentes compradores entre los que se encontraba el Sr. Mario .

A partir de ahí, y una vez acabada la obra con fecha 5 de junio de 2009, llevó a cabo diversos requerimientos al apelante con fecha 3 de octubre de 2009 (documento 2 de la contestación), 25 de noviembre de 2009 (documento nº 4), 18 de marzo de 2010 (documento nº 6) y 9 de abril de 2010 (documento nº 7). En los dos primeros se le requería exclusivamente para otorgar escritura pública, fijando fecha y Notaria, y en los dos últimos se le comunicaba la resolución del contrato y la pérdida de las cantidades entregadas. A pesar de la fecha de este último requerimiento la venta de la vivienda no se llevó a cabo hasta el otorgamiento de la escritura de fecha 29 de marzo de 2012 (documento nº 9 de la contestación). No hay voluntad alguna de extinguir de mutuo acuerdo el contrato de compraventa, sino de exigir su cumplimiento o de resolverlo aplicando las consecuencias fijadas en el propio contrato.

Tercero : Régimen de resolución de los contratos de compraventa de bienes inmuebles.

Es en este momento cuando entra en juego el régimen del artículo 1504 CC . En relación a la aplicación de dicho artículo, la ya citada STS de 16 de febrero de 2015 recuerda el régimen aplicable en virtud de la vigencia de dicho artículo al indicar que 'En el ámbito de la resolución del contrato de compraventa de bienes inmuebles por incumplimiento debe señalarse, desde el inicio (ab initio), que el pacto resolutorio expreso del artículo 1504 del Código Civil constituye una especificación, o cierta modalización, del marco general de aplicación de la acción resolutoria previsto en el artículo 1124 del Código Civil .

Esta especificación, conforme a la interpretación histórica de la especialidad que presentan los artículos 1503 a 1505 del citado Texto legal , responde a un reforzamiento de la protección del vendedor que se traduce, principalmente, en una mayor objetivación de la aplicación del efecto resolutorio del contrato. Reforzamiento, o más vigorosa protección del vendedor que, fuera del carácter recíproco de la obligación, también se da o alcanza a otros ámbitos del contrato de compraventa, caso de la facultad de suspender la entrega de la cosa ante el peligro o riesgo de insolvencia del comprador ( artículo 1468 del Código Civil ).

No obstante, también debe señalarse, en orden a esta caracterización de la figura, que su diferenciación respecto del marco de aplicación general dispuesto por el artículo 1124 del Código Civil se ha rebajado notablemente en la actualidad. La razón, no es otra, que la necesaria evolución de la doctrina jurisprudencial de esta Sala en atención al propio desenvolvimiento que presenta la dinámica resolutoria del contrato y que, necesariamente, ha tendido a aproximar ambas acciones. En este sentido, por una parte, se ha flexibilizado la excesiva rigidez que inicialmente acompañaba al esquema de aplicación de la resolución general ex artículo 1124 del Código Civil (voluntad deliberadamente rebelde, etc.). Por otra parte, y de forma más acentuada, la aproximación se ha producido con la admisión, también necesaria, de la resolución extrajudicial del contrato mediante la declaración unilateral del vendedor en el marco de la acción general de resolución; si bien, dejando su eficacia última, cuando ésta sea discutida, a la decisión de los tribunales.

Pues bien, en este contexto, y en la línea de la mayor objetivación del efecto resolutorio que inspira el artículo 1504 del Código Civil , debe señalarse que la dinámica resolutoria incide en dos aspectos que conviene destacar en relación al presente caso y que guardan una estrecha relación con el plano general de la legitimación activa para el ejercicio de la facultad resolutoria.

En efecto, en primer lugar, no debe desconocerse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 12 de noviembre de 2014 , ha subrayado el valor del cumplimiento de la obligación como 'eje central' de la dinámica resolutoria del contrato ( artículo 1124 del Código Civil ) y, en consecuencia, como elemento clave de la legitimación activa para su correspondiente ejercicio; presupuesto de legitimación que, en ningún caso, ampara a la parte incumplidora del contrato frente a la otra parte que cumple o se presta a cumplir. En segundo lugar, y en línea de lo anteriormente afirmado, tampoco se puede ignorar que el beneficio que contempla el artículo 1504 en favor del comprador, propio de la aplicación del principio de 'favor debitoris', y cuyo antecedente se encuentra en el artículo 1656 del Código Civil francés, que se traduce, a su vez, en una relajación de la anterior objetivación señalada en orden a favorecer el pago del comprador aún después de haber expirado el término establecido, sólo puede ser aplicado, correctamente, por la vía o el cauce de la excepción, pues la legitimación para el ejercicio de la facultad resolutoria sólo se contempla en la posición jurídica del vendedor'.

A la vista de las circunstancias señaladas es evidente que la posibilidad de aplicar el artículo 1504 CC en este caso no puede tener los efectos pretendidos por la parte apelante. Así, por un lado, no debe olvidarse que este artículo lo que prevé es que el comprador tiene la opción de poder cumplir el contrato de compraventa de bienes inmuebles mientras no haya sido expresamente requerido por el vendedor, notarial o judicialmente, pero que esta norma no impone, en modo alguno, dicha opción al comprador sino que se configura como una facultad del mismo, de manera que si no la ejerce la resolución declarada por la parte vendedora, y más si tiene apoyo en específicas previsiones contractuales, será válida y producirá todos sus efectos, pues la pendencia de esta facultad no es indefinida pues ello sería tanto como dejar al comprador la posibilidad de cumplimiento del contrato a su arbitrio, con infracción del artículo 1257 CC .

Por otro lado, y aplicado al presente caso, es indudable que el apelante nunca ha tenido voluntad de hacer uso de la facultad que le concede el artículo 1504 CC . No ofrece dudas que la cláusula contractual que refleja la posibilidad de resolver el contrato por el vendedor ante el incumplimiento del pago pactado por el comprador (estipulación 2ª B) carece de toda eficacia para evitar la aplicación del artículo 1504 CC , dada la imperatividad de esta norma y su prevalencia sobre las cláusulas contractuales que, como esta, la ignoren. Por ello los requerimientos por burofax remitidos al comprador resolviendo el contrato, ajustados al contrato, sin embargo son ineficaces para evitar que el comprador se acogiese al artículo 1504 CC en cualquier momento anterior a la venta a un tercero de la finca. Pero al no ejercitar dicha posibilidad, la venta posterior a un tercero no puede considerarse como expresión de un mutuo disenso entre las partes, que ni se ha pactado ni se ha acreditado por quien tenía la obligación legal de hacerlo, esto es la parte apelante.

Como ya se ha señalado la posición del comprador y apelante debe ser considerada o un incumplimiento contractual, o lo que parece más apropiado en atención a las circunstancias de este caso, a un desistimiento unilateral del contrato de compraventa. Ello implica la aplicación de las arras penitenciales pactadas en el contrato y la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta conforme igualmente se pactó en atención a la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad de las partes. Procede, por todo ello la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Mario , contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2016 , aclarada por auto de fecha 17 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Totana , en los autos de Juicio Ordinario nº 96/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.