Sentencia CIVIL Nº 399/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 401/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000401/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 399/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª. PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
Dª. BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintiseis de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000401/2017, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ARGOR HERAEUS SA, representado por el Procurador de
los Tribunales TERESA DE ELENA SILLA, y de otra, como apelado-impugnante a ORO DIRECT SAL S.L.U.,
representado por el Procurador de los Tribunales RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y como apelado
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL ORO DIRECT SALE S.L.U., en virtud del recurso de
apelación interpuesto por ARGOR HERAEUS SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 20-7-2016 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. De Elena Silla en la representación que ostenta de su mandante ARGOR HERAEUS S.A. dispongo que procede confirmar los terminos del reconocimiento y clasificacion del credito titulado por la actora verificado por la Administracion concursal en la lista de acreedores aneja al informe rendido en el seno del concurso num. 757/2014 relativo a la entidad declarada en concurso ORO DIRECT SALE S.L. Todo ello sin efectuar especial consideración en materia de costas procesales de este incidente.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ARGOR HERAEUS SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 20 de julio de 2016 desestima la demanda formulada por la representación de la mercantil ARGOR HERAEUS S.A (en adelante Argor) en ejercicio de la acción de impugnación del inventario y lista de acreedores frente a la concursada ORO DIRECT SAL SLU y su administración concursal.

Primero. Contra dicha resolución se alza en apelación la representación de Argor - folio 302 y siguientes de las actuaciones - para alegar como motivo único la 'infracción de los artículos 1195 , 1196 y 1202 del C.

Civil en relación con el artículo 58 de la Ley 22/2003 de 9 de julio ', al no haber estimado el Juzgado 'a quo' los créditos y las deudas concurrentes a través de la aplicación del instituto legal de la compensación, con la consecuencia de someter indebidamente el crédito ostentado por su representada al rigor del concurso, sin restar previamente su deuda. Tras analizar los preceptos indicados en cuanto reguladores de la institución de la compensación crediticia y la jurisprudencia que estima aplicable, así como tras analizar la prueba practicada en el procedimiento, enumera las siguientes conclusiones: 1) La existencia de una relación comercial entre las partes desde el mes de julio de 2006 reguladas por la Condiciones Generales de Venta, aportadas al proceso por las partes, así como el Reglamento de Cuentas de Metal.

2) La existencia desde mucho antes de la declaración del concurso (8 de septiembre de 2014) de un acuerdo de 'netting' de pago o 'settlement netting' consistente en la liquidación por compensación de los créditos vencidos y exigibles de las partes para luego reclamar el pago del saldo resultante.

3) La comunicación por la demandante del saldo favorable resultante de la compensación a la hoy concursada con antelación a la declaración del concurso, mediante carta de 21 de julio de 2014, aportada a las actuaciones por las partes.

4) El artículo 58 no impide la compensación cuyos requisitos, establecidos en los artículos 1195 y 1196 del C. Civil hubieren existido con anterioridad a la declaración del concurso, tal y como acontece en el presente caso.

5) La propia sociedad concursada ha admitido la aplicación de la compensación entre los saldos acreedores y deudores con la demandante, discrepando únicamente y sólo de forma parcial en el importe de los referidos saldos.

6) En el momento en que es invocada la compensación por alguna de las partes (en este caso, admitida por ambos) ésta producirá sus efectos de forma automática desde el día en que concurrieron todos los requisitos para poder compensar, conforme a lo establecido el artículo 1202 del C. Civil .

7) Fundamentada la aplicación de la institución de la compensación al thema decidendi, procede resolver únicamente sobre los importes que se consideren probados como compensables y el saldo resultante.

8) Su representado ha aportado documentación acreditativa de que tras las operaciones de compensación convencionalmente acordadas, resulta un crédito con un saldo a su favor por importe de 2.836.950,98 euros.

9) En el hipotético supuesto de no estimarse acreditado el saldo anterior, pero reconociéndose la aplicación de la figura de la compensación, procedería en todo caso, la estimación parcial de la demanda, por la compensación de saldos en los términos aceptados por la propia sociedad concursada en su escrito de contestación, y conforme al Inventario y Lista de Acreedores presentados por los Administradores Concursales, arrojando un crédito ordinario a favor del demandante de 1.905.237,65 euros (que solicita con carácter subsidiario para el caso de no ser acogida su pretensión principal).

Segundo . La representación de la concursada se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia por las razones que constan en el escrito unido a los folios 315 y siguientes de las actuaciones.

Tras exponer la existencia en el proceso de tres posiciones distintas (la mantenida por la actora, la sustentada por la administración concursal y la propia de la concursada) argumenta que la razón de su oposición al recurso trae causa de la discrepancia con el saldo que reclama la demandante (superior al que reconoce la demandada) y la impugnación de la sentencia en el hecho de no haber procedido al reconocimiento del allanamiento parcial de su representada con la consecuente inadmisión de la compensación que debe operar entre las partes. Y tras hacer referencia a la relación comercial entre ellas y a las condiciones comerciales pactadas (con inclusión del depósito de una garantía en oro para garantizar el cumplimiento de las obligaciones) concluye que el crédito a favor de la demandante asciende a la cantidad de 1.905.237,65 euros, con la calificación de ordinario, que debe ser objeto de compensación. Dicho saldo se obtiene con arreglo a las siguientes afirmaciones: '... el crédito reconocido a favor de ARGOR HERAEUS SA en la lista de acreedores por la Administración Concursal por importe de 8.728.401, 57 Euros, habría de minorarse en el importe del crédito a favor de mi mandante integrante de la masa activa por importe de 3. 296.049,57 Euros. Por tanto, ARGOR HERAEUS S.A sería acreedora frente a mi representada de un crédito por importe de 5.432.351,88 Euros. / A mayor abundamiento, dicho crédito de 5.432.351,88 Euros a favor de ARGOR HERAEUS S.A.

debería, a su vez, minorarse en el importe de 3.527.114,23 Euros, valor de los 117 kg de oro dado en garantía a ARGOR HERAEUS S.A a 6 de febrero de 2014, de acuerdo con la cotización del London Bullion Market Association (LBMA), fecha a partir de la cual mi mandante dejó de atender sus posiciones '.

Y tras defender la procedencia de la compensación con cita de las resoluciones judiciales que estima de aplicación, solicita la modificación del listado de bienes y derecho mediante la exclusión en el informe de la masa activa de ORO DIRECT SALE del crédito que esta mercantil ostenta por importe de 3.296.049,57 euros frente a la demandante, así como la modificación de la lista de acreedores a fin de reconocer un crédito a favor de la actora, con la calificación de ordinario, por importe de 1.905.237,65 Euros, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada.

Tercero.- La administración concursal se opone al recurso de apelación por las razones que constan a los folios 325 y siguientes de las actuaciones para insistir en la improcedencia de la compensación ex artículo 58 de la Ley Concursal por razón de la contienda existente al no coincidir las litigantes en los términos, cuantías ni alcance de la compensación pretendida, en relación con el artículo 1196.5 del C. Civil . Y tras referirse a la existencia de un proceso penal en el que se ha incautado la totalidad del oro y metales preciosos de la concursada por estar vinculados a supuestos delitos, señala que se ha de estar a la resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, al no ser posible contrastar la compensación diaria de saldos. Destaca la administración concursal que ' aún cuando las partes pretenden aplicar la compensación por conceptos distintos y en base a obligaciones diferentes, no puede en base a ninguno de las dos admitirse la misma puesto que, en nuestra opinión, no se reúnen los requisitos para ello. No basta con sostener la aplicación de un instituto jurídico y omitir las exigencias establecidas en la Ley para pretender que el mismo opere con eficacia, como ocurre en el supuesto que nos ocupa .' Tras referirse a la falta de prueba de las respectivas alegaciones de las adversas termina por solicitar la desestimación de sus pretensiones, con expresa condena en costas a favor de la masa activa del concurso.

Cuarto.- La representación de la actora apelante se opuso a la impugnación negando la existencia de acuerdo entre las partes relativo a la constitución de una garantía de 117 kg de oro, pues el oro fue depositado con la finalidad de cubrir saldos deudores derivados de las relaciones comerciales entre las partes, habiéndose tomado en consideración a los efectos de la compensación del saldo y fijación del crédito a su favor en la cantidad reclamada de 2.836.950,98 euros.



SEGUNDO .- Delimitado el debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada, desprendiéndose de todo ello cuanto se expondrá a continuación.

1) La comunicación por la actora a la administración concursal de un crédito a su favor por importe de 2.836.950, 98 euros (folio 6) a fecha 15 de julio de 2014. Dicha comunicación fue remitida por correo electrónico el 7 de noviembre de 2014. La comunicación del crédito fue recibida y acusado el oportuno recibo el 18 de noviembre de 2014 (folio 8).

2) La actora acompañó a la demanda - además de las comunicaciones relacionadas en el apartado anterior - un extracto de operaciones entre las entidades relacionadas comercialmente (folios 9 y 10 del proceso), y a continuación una serie de documentos en lengua extranjera y extractos de cuentas (documentos 5 y siguientes), resultando del documento 7 de fecha 21 de julio de 2014 el saldo que reclama en la demanda.

Dicho documento en inglés - cuya traducción no se aporta - responde a la comunicación del saldo entre partes correspondiente a esa fecha. Nada más se ha traído al proceso por la demandante.

3) La Administración Concursal aporta al proceso los correos electrónicos dirigidos a la demandante solicitando aclaración de conceptos y aportación de la documentación acreditativa del crédito cuyo reconocimiento pretendían por razón de las dudas generadas con la factura de 30 de junio de 2014 y el balance de 15 de julio de 2014.

Igualmente aporta al proceso un total de 14 facturas emitidas por ORO DIRECT (folios 66 y sucesivos) frente a la demandante, comprendidas entre el 24 de enero y el 17 de febrero de 2014.

Se añade a la documental anterior el Auto de 5 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción 12 de Valencia en Diligencias Previas 3304/2012 por el que se acuerda el bloqueo de cuentas, embargos de saldo, depósitos, joyas, activos y demás bienes de la concursada (junto con otras entidades relacionadas en la resolución citada), así como acta de diligencia de entrada y registro practicada en Barcelona el 6 de febrero de 2014 por el Juzgado de Instrucción 21 en el domicilio de ORO DIRECT SALE SL (folio 83), con intervención de las joyas y metales que se relacionan en el expresado documento (folio 84 y los sucesivos).

Siguen otras diligencias de entrada y registro practicadas en Córdoba (folio 88), Torrente (folio 96 y siguientes, así como al 172), Valencia (folio 110 y correlativos, así como al 197 y posteriores), Madrid (folio 161 y los sucesivos, así como al 186).

4) Finalmente, la representación de la concursada aportó al proceso como documento 1 (en inglés y en español) unas condiciones generales de entrega emitidas por la entidad demandante, relativas a las entregas, precio, condiciones de pago y suministro de metales preciosos (entre otras), fotocopia de 14 facturas comprendidas entre el 23 de enero y el 17 de febrero de 2014, un extracto de cuenta (folio 260) y el contrato marco suscrito entre Commerzbank AG y la concursada (en lengua extranjera y en español), entre otros documentos de los que no consta la debida traducción en el proceso.



TERCERO.- En este contexto probatorio, la sala considera que no procede la acogida del recurso planteado por la mercantil demandante ni la impugnación de la Sentencia realizada por la concursada.

La cuestión litigiosa se enmarca en la existencia de operaciones cruzadas de compraventa de oro entre la actora y la demandada.

La condición 14.6 en la que se sustenta la compensación la demandante (que las aportó sin traducción) en la versión aportada en castellano por la concursada, lo que dice es lo siguiente (folio 249 vuelto): ' Para cualquier otro asunto, nos remitimos a la Normativa de Cuentas de Metales y Stock en Consignación, que será de aplicación de forma complementaria a las presentes Condiciones Generales de Entrega ', sin que dicha Normativa se haya traído debidamente al proceso conforme a las reglas que dimanan de los artículos 265 y 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Simplemente recordar que el artículo 144 dispone que ' a todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo ' que ciertamente puede ser privada, pero que en el presente caso no se ha acompañado, dado que la actora se limita en la demanda a hacer su interpretación del contenido de los documentos aportados o una traducción parcial del mismo.

Ahora bien, como tanto la Administración Concursal como la concursada admiten que las partes tenían pactado un mecanismo de compensación, procede examinar al caso si la invocada por la demandante (y parcialmente reconocida por la concursada) puede o no surtir efectos en el marco de la impugnación del inventario y la lista de acreedores de ORO DIRECT SALE.

Para que se produzcan los efectos de la compensación a que se refiere el artículo 58 de la Ley Concursal es necesario que los requisitos propios de la misma hayan existido con anterioridad a la declaración del concurso.

Aún cuando es cierto que se ha acompañado una comunicación del saldo que pretende la actora en fecha 21 de julio de 2014 (documento 7, redactado en inglés, no impugnado, al folio 15 de las actuaciones), no podemos perder de vista que las partes litigantes no se muestran pacíficas en cuanto a los conceptos y partidas compensables, con el resultado de un saldo diverso entre ellas.

Así, la actora parte de operaciones por importe de 8.100.276,77 euros, mientras que la concursada y la administración concursal parten de 8.728.401, 57 Euros.

La demandante niega el crédito a favor de la concursada por importe de 3.296.049,57 euros, que admiten la concursada y la administración concursal.

La demandante niega que la garantía invocada por la concursada relativa a los 117 kg por el importe reseñado fuera una garantía y la considera un pago, mientras que la concursada entiende que la cantidad de 3.527.114, 23 euros debe minorarse respecto del saldo acreedor que ostenta ARGOR.

La Administración Concursal rechaza que pueda acogerse la posición sostenida por la actora con sustento en la liquidación efectuada por aquella, y la de la concursada precisamente con sustento en las discrepancias de cuantías y conceptos esgrimidos respectivamente por demandante y demandada.

A todo lo anterior la Administración Concursal destaca que el incumplimiento de ORO DIRECT SALE de suministro a la actora de oro y metales preciosos se ha visto afectada por la existencia de un proceso penal en el que el objeto del suministro ha sido objeto de incautación y depósito (a los efectos del apartado 5º del artículo 1196 del C. Civil ).

Tal extremo ha sido valorado por el magistrado a quo en el fundamento jurídico segundo (folio 291 de las actuaciones) cuando se refiere a la existencia de un procedimiento penal seguido ante el Juzgado Central de Instrucción número 2 en investigación de supuestos delitos de blanqueo de capitales, que ha motivado - según indica la administración concursal - que no haya podido verificar las existencias que, entre otros bienes, componen la masa activa, consecuencia de la incautación judicial operada (y documentada en el proceso, como se ha expresado con anterioridad).

Ello nos conduce a considerar, en contra de lo sustentado por la recurrente, que no concurre al caso infracción del artículo 58 de la LC en relación con los artículos 1195 y siguientes del C. Civil , pues si bien actora y concursada pueden ser por derecho propio, recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, no cabe olvidar (como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 ) que la técnica de neutralización de obligaciones en la suma concurrente que constituye la compensación únicamente operará cuando se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 1196 del Código Civil . A saber: obligaciones principales y recíprocas, deudas consistentes en una cantidad de dinero, que las deudas estén vencidas y sean líquidas y exigibles, y sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

La Sentencia de 30 de diciembre de 2002 razona que la situación compensadora a que alude el artículo 1195 del Código Civil se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos , de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que las deudas cruzadas tengan un origen común. La de 8 de marzo de 2006 afirma que la compensación judicial pueda decretarse aunque la liquidación o determinación del importe cuantitativo de uno de los créditos a compensar quede para la ejecución de sentencia (conforme a las sentencia de 24 de octubre de 1985 y 2 de febrero de 1989 ), cosa bien distinta es que deba aceptarse una compensación absolutamente incierta en cuanto a la determinación de los créditos favorables a una y a otra parte , pues de ser así no concurren en estos momentos créditos y títulos recíprocos y, consecuentemente, no se ofrece esa doble consideración de acreedor y deudor por derecho propio, necesaria para efectuarla. La Sentencia de 13 de marzo de 2017 se refiere a la necesidad de cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 1196 del C. Civil para que pueda extinguirse la obligación hasta donde concurren los créditos. Y finalmente, el Auto de 13 de julio de 2016 (ROJ: ATS 7192/2016 - ECLI:ES:TS :2016:7192A) inadmite el recurso de casación planteado con ocasión de un incidente de impugnación de lista de acreedores con sustento en la siguiente afirmación: 'el recurso tal y como está planteado se funda en que se cumplían en el caso concreto con los requisitos legales de la compensación, y en concreto, que la deuda era vencida exigible y líquida, cumplimiento de requisitos que abren el camino para aplicar la compensación y con ello el art. 58 LC , lo que significa desconocer que la sentencia recurrida, después de la valoración probatoria, tiene por probado que la deuda era ilíquida con anterioridad a la declaración de concurso, porque exigía la tramitación de litigio para su liquidación, y así lo expresa la sentencia recurrida en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto, de forma que el recurso se formula partiendo de hechos diferentes de los que se deducen de la prueba tal y como la ha valorado la audiencia provincial, por lo que solo revisando la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia, cabría alterar el fallo recurrido, por lo que incurre en la causa de inadmisión citada.'

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación implica la imposición de las costas de la alzada respectivamente a la apelante e impugnante - a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de ARGOR HEREAEUS SA y la impugnación presentada por la representación de ORO DIRECT SALE SLU contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 20 de julio de 2016 , que confirmamos, con imposición de las respectivas costas de la apelación e impugnación a la apelante e impúgnate, con la consecuente pérdida del importe constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.