Sentencia CIVIL Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 922/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20110006739
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 922/2017
Asunto: 101246/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1407/2011
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR
Apelante: Gonzalo , Gustavo y MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS Y A PRIMA FIJA
Procurador: ALICIA SOFIA REYES DE TAPIA, JUAN BARON CARRETERO y ROSA MARIA PINTOS MUÑOZ
Abogado: MARINA DE BURGOS JIMENEZ, JORGE PERALS GUIRADO
Apelado: Herminia , Inocencio , Isabel y Javier
Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ
Abogado: EDUARDO ZEA GANDOLFO
SENTENCIA Nº 399/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANOLO ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar, en los autos de Juicio Ordinario 140/2011 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado Sentencia de fecha 31 de diciembre de 2015, cuyo Fallo, es el siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Javier y Dª. Isabel , de una parte y, de otra, por D. Inocencio y Dª. Herminia , contra la entidad mercantil CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, S.L. D. Gonzalo y D. Juan Manuel y, en consecuencia, DECLARO la responsabilidad solidaria de la entidad mercantil CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, S.L. D. Gonzalo y D. Juan Manuel en la producción de los daños materiales ocasionados por los defectos constructivos y vicios ruinógenos producidos en las viviendas, tipo dúplex pareado, números, respectivamente NUM000 y NUM001 del Conjunto Inmobiliario Privado, denominado ' DIRECCION000 ', en la parcela NUM002 del Sector NUM003 del Plan General de Ordenación Urbana, en Aguadulce, término de Roquetas de Mar, Las Colinas, en la CALLE000 números, respectivamente NUM004 y NUM005 , descritos en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Felipe , incorporado como documento número9 de la demanda y CONDENO, asimismo de forma solidaria, a la entidad mercantil CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, S.L. D. Gonzalo y D. Juan Manuel a que realicen las obras y actuaciones necesarias para reparar los referidos daños, defectos constructivos y vicios ruinógenos, hasta dejarlos en condiciones de habitabilidad, en la forma descrita y con inclusión de todas las partidas contenidas y detalladas en el referido informe, en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la sentencia y con la obligación, durante el tiempo que duren las obras a proporcionar, por una parte, a D. Javier y Dª. Isabel y, de otra a D. Inocencio y Dª. Herminia , una vivienda de similares características y en la misma zona a la reparada. Subsidiariamente, pasado el referido plazo sin haberse iniciado las obras, podrán los actores ejecutar, a costa de los mismos, las referidas obras, por importe no superior a CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUTARO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (454252,50 €) más la cantidad correspondiente al tipo de IVA aplicable a la rehabilitación de viviendas al tiempo de la reparación, con la obligación de abonar a D. Javier y Dª. Isabel , de una parte y a D. Inocencio y Dª. Herminia , de otra, en concepto de alquiler de una vivienda de similares características y misma zona a la reparada, la cantidad, respectivamente de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3600€). Los referidos importes correspondientes a las partidas que integran la reparación (al que habrá de aplicarse el tipo de IVA correspondiente), deberán de actualizarse a la fecha de reparación, utilizando los mismos criterios determinados por el Sr. Felipe en el referido informe pericial y, en relación a la cantidad asignada en concepto de alquiler, la misma deberá actualizarse conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo, desde la fecha de la presente resolución. Todo ello, con imposición, con carácter solidario a la entidad mercantil CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, S.L., D. Gonzalo y D. Juan Manuel de las costas causadas en este procedimiento.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Javier y Dª. Isabel , de una parte y, de otra, por D. Inocencio y Dª. Herminia , contra la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y, en consecuencia, DECLARO la responsabilidad directa de la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en los términos de la póliza de responsabilidad decenal suscrita con la entidad CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, S.L., el 22 de marzo de 2007 en la obra '18 viviendas unifamiliares pareadas...sitas en parcela NUM002 , Sector NUM003 , Plan Parcial, Roquetas de Mar (Almería)', en la producción de los daños materiales ocasionados por los defectos constructivos y vicios ruinógenos producidos en las viviendas, tipo dúplex pareado, números, respectivamente NUM000 y NUM001 del Conjunto Inmobiliario Privado, denominado ' DIRECCION000 ', en la referida parcela, Las Colinas, en la CALLE000 números, respectivamente NUM004 y NUM005 , descritos en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Felipe , incorporado como documento número de 9 de la demanda y CONDENO a la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA a que lleve a cabo las obras y actuaciones necesarias para reparar los referidos daños, defectos constructivos y vicios ruinógenos, hasta dejarlos en condiciones de habitabilidad, en la forma descrita y con inclusión de todas las partidas contenidas y detalladas en el referido informe, en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la sentencia y con la obligación, durante el tiempo que duren las obras a proporcionar, por una parte, a D. Javier y Dª. Isabel y, de otra a D. Inocencio y Dª. Herminia , una vivienda de similares características y en la misma zona a la reparada o que, subsidiariamente, pasado el referido plazo sin haberse iniciado las obras, indemnice, de una parte, a D. Javier y Dª. Isabel y, de otra a D. Inocencio y Dª. Herminia , a una cantidad no superior a OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (82935,05 €) en concepto de reparación por cada una de las viviendas nº NUM004 y NUM005 , anteriormente referidas y, respectivamente pertenecientes a los referidos actores, más los intereses legales que devenguen las referidas cantidades hasta su total satisfacción Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Javier y Dª. Isabel , de una parte y, de otra, por D. Inocencio y Dª. Herminia , contra D. Belarmino y Dª. Modesta , de un lado y Dª. Nuria y D. Darío , de otro y en consecuencia CONDENO, D. Belarmino y Dª. Modesta , de un lado y Dª. Nuria y D. Darío , de otro, en su condición de propietarios, respectivamente de las viviendas respectivamente colindantes con las anteriores número NUM006 y NUM007 de la promoción arriba descrita y que se corresponden con los números, asimismo de forma respectiva nº NUM008 y NUM009 de la referida CALLE000 de la localidad de Roquetas de mar (Almería) A PERMITIR Y SOPORTAR EN SUS RESPECTIVAS VIVIENDAS, las obras y actuaciones necesarias para reparar los daños, defectos constructivos y vicios ruinógenos producidos en las viviendas, tipo dúplex pareado, números, respectivamente NUM000 y NUM001 del Conjunto Inmobiliario Privado, denominado ' DIRECCION000 ', en la parcela NUM002 del Sector NUM003 del Plan General de Ordenación Urbana, en Aguadulce, término de Roquetas de Mar, Las Colinas, en la CALLE000 números, respectivamente NUM004 y NUM005 , descritos en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Felipe , incorporado como documento número de 9 de la demanda, hasta dejarlos en condiciones de habitabilidad, en la forma descrita y con inclusión de todas las partidas contenidas y detalladas en el referido informe. Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de los siguientes demandados se interponer recurso de apelación por : -Mussat frente al que se ha opuesto impugnandolo la parte demandante.

-El arquitecto superior demandado, D. Gonzalo , que ha sido impugnado por la parte demandante -El arquitecto técnico D. Gustavo , que ha sido impugnado por el codemandado D. Gonzalo Los demandantes se han opuesto a los citados recursos indicados.

Elevados los autos a este Tribunal y se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2018, solicitando en sus recursos la partes apelantes, se dicte sentencia por la que revoque la de instancia, y se dicte otra por la que se estimen los razonamientos y hechos manifestados en su escrito, con expresa imposición de costas a la contraparte apelada si se opusiera al recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar, resuelve un supuesto de responsabilidad por vicios en la construcción, condenando de forma solidaria a la promotora Consorcio Promotor del Sur, S.L., , su aseguradora Mussat, el arquitecto director de obra y autor del proyecto D. Gonzalo , y al arquitecto técnico director de la ejecución de la obra D. Gustavo , a su reparación.

De forma acumulada se ejercita acción frente a D. Belarmino y Dª. Modesta de un lado y; D. Nuria y D. Darío . Estos por ser los propietarios de las viviendas colindantes con las de los demandantes, (viviendas NUM006 y NUM007 ), sitas en los números NUM008 y NUM009 de la citada calle, obligados a soportar que se lleven a cabo las obras de reparación, al compartir la misma estructura (losas de cimentación), sobre las que se asientan sus viviendas, de los que trae causa la principal patología denunciada.

Se trata de los propietarios de la viviendas, tipo dúplex , número NUM000 y NUM001 del Residencial ' DIRECCION000 ', sita en CALLE000 , números NUM005 y NUM004 , de la localidad de Las Colinas de Aguadulce (Roquetas de Mar) , compuesto por un total de 18 viviendas pareadas (de una promoción total de 28), ubicadas a media ladera de una antigua rambla, rellenada por las obras de la urbanización previa al conjunto de residencial levantado.

MUSAAT aseguradora, de la promotora, recurre la sentencia por los motivos que se exponen en síntesis ; -La sentencia no es ajustada a derecho y no se comparten sus razonamientos, toda vez que la causa de los daños en las viviendas tiene un origen externo, en concreto en la red de urbanización general, y en consecuencia, la aseguradora no viene obligada a asumir la responsabilidad solidaria junto a la promotora demandada Consorcio promotor del Sur, al quedar excluido de cobertura los vicios no imputables a los agentes de la edificación ( artículo 17.1.a de la LOE).

Deben ser vicios que comprometan la estabilidad del edificio o su resistencia mecánica ( articulo 19.1 de la LOE.) y según conclusiones coincidentes de todos los peritos, las viviendas no se caen ni peligra la resistencia y estabilidad de las mismas. Y no todo asentamiento del terreno sobre el que se construye una vivienda genera por si mismo un vicio . La sentencia parte de un hecho no acreditado, de riesgo potencial de ruin y constituye una condena preventiva de futuro.

Respecto al infraseguro alegado en su escrito de contestación a la demanda, da por reproducidos los argumentos expuestos en el hecho Sexto de la misma. Y afirma que si el valor de la obra por el total del capital asegurado al tiempo de recepción de la obra era de 1.496.157 € y el coste de reparación de las dos viviendas en cuestión asciende a 499.677,75 € , esto equivale a una tercera parte de lo que se estableció en su día como capital total asegurado.

- Respecto a las soluciones constructivas, la sentencia acoge la tesis del perito de la parte actora, que es la solución mas costosa, cuando los demás peritos proponen soluciones constructivas mas sencillas y menos costosas. Y en las partidas del informe del Sr. Felipe , perito de la parte actora, se incluyen partidas improcedentes, como las que afectan a los propietarios colindantes demandados (al tener que pasar por su propiedad y consentir las molestias de la reparación, cuando estos vecinos ya fueron indemnizados.

- Incongruencia en el fallo de la sentencia, ya que teniendo en cuenta los términos de la póliza, obliga a indemnizar solidariamente con los demandados en la cantidad de 165.870 € (82.935,05 € por vivienda), para el caso de que no se efectúa la reparación in natura, pero en la obligación de reparar no se establece una correlativa limitación, estimándose el coste de reparación para todos los demandados solidarios, incluida por tanto la aseguradora, de 499.677,75 €.

Los demandados el arquitecto director de obra y autor del proyecto D. Gonzalo , y al arquitecto técnico director de la ejecución de la obra D. Gustavo , recurren la sentencia por los siguientes motivos, en los que coinciden: - Falta de legitimación activa de los demandantes, para reclamar la reparación de las viviendas NUM009 y NUM008 propiedad de los demandados, aunque se hayan allanado al procedimiento.

- Prescripción de la acción.

- Origen de los vicios de la construcción, en defectos de compactación de la zona urbanizada.

El demandado arquitecto director de obra y autor del proyecto D. Gonzalo , recurre además por los siguientes motivos;: -Omisión de algunas de las pruebas por el juzgador, y que son; el Oficio del Ayuntamiento de Roquetas, donde se pone de manifiesto las obras realizadas por el codemandado en su vivienda D. Belarmino , los partes de control del obra emitidos por Indicce (empresa auditora del proceso de edificación), los ensayos del laboratorio CEMOSA.

El demandado D. Gustavo director técnico de la obra ademas disiente en las conclusiones sobre; - La solidaridad de los demandados, debiendo declararse la responsabilidad mancomunada de cada uno de ellos en proporción a su respectiva responsabilidad.

- La imposición de costas por estimación sustancial de la demanda.



SEGUNDO .- Por razones de sistemática procesal a efectos de resolución de éste recurso, se examinará a continuación en unidad de resolución los puntos de controversia que de ejerciten en comun por las partes, y por separado, aquellos motivos de apelación que se argumenten de forma independiente por cada uno de ellos.

1.-INFRASEGURO Por infraseguro debe entenderse la situación que se produce cuando un bien se asegura por un valor económico inferior al que realmente tiene.

Las consecuencias inmediatas de esta situación son: La prima del seguro es más barata que si lo hubiera asegurado por el valor correcto, En caso de siniestro, la compañía aseguradora aplicará una regla de proporcionalidad, que es lo que interesa la aseguradora, .

El artículo 30 de la Ley del Contrato de Seguro lo regula y establece una regla de proporcionalidad en virtud de la cual, si en el momento de producirse el siniestro el valor asegurado es inferior al valor del bien, la indemnización se reducirá en la misma proporción.

La ratio de la norma hay que buscarla en la necesaria proporción entre la entidad del riesgo asegurado y la prima. A menor valor del interés asegurado, menor será el importe de la prima del seguro. Es por ello que, acaecido el siniestro, cuando el tomador del seguro ha informado un valor del bien asegurado inferior al real, la indemnización deberá reducirse en proporción idéntica a la diferencia entre el valor declarado en la póliza y el valor real del bien asegurado. No hacerlo así supondría alterar el precio del seguro, al romperse la relación entre el valor del bien asegurado y el importe de la prima. Durante la vida del contrato el asegurado habría pagado menos de lo que correspondía en concepto de prima, pues ésta se habría calculado tomando en consideración un valor del bien asegurado inferior al real. Si no se redujera la indemnización en idéntica proporción se produciría un enriquecimiento injusto del asegurado que habría pagado menor prima de la que hubiera resultado si el cálculo se hubiera realizado sobre el valor real. Con ello se estaría produciendo una alteración de la base del negocio El recurso no puede ser estimado. Y ello, porque la aseguradora, realiza una comparativa de importes entre; 1.- el valor de la obra construida que se consigna en la póliza contratada , que es de 1.349.448 €. Importe que según la citada póliza, se actualizará, conforme a un 3,5 % anual, por lo que para el año del siniestro (2010) resulta que la suma asegurada por el valor de la construcción sería de 1.496.157,11 €.

2.- Y el valor de la construcción para el año 2010, que situá en 1.742.179,61 € con sujeción al informe pericial que aporta. Emitido por C&F Ingeniería de la Edificación y Patología y en concreto por el Sr. Alfonso (folio 1202 de los autos) Para ello, ha tenido en cuenta, según se infiere los cálculos de su informe (folio 1245 y siguientes de los autos), las oscilación de precios del mercado inmobiliario en éste periodo.

Y a partir de ello, realiza la comparativa por la que considera que el valor de las obras de reparación de las viviendas de los demandantes (499.677,75 €), constituyen un supuesto de infraseguro.

Decisión que no compartimos, porque; - Sus conclusiones descansan en la valoración de su perito, un informe de parte, que, debe ser sometido a las reglas de la sana critica, por lo que esta valoración, no tiene porque resultar una prueba irrefutable.

- Porque, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, lo decisivo y relevantes es si al tiempo de suscribir la póliza de seguro de daños estructurales cubiertos, el valor de la construcción otorgada en la póliza de 1.349.448 € era realmente inferior al real, y por lo tanto un supuesto de infraseguro.

Y estos razonamientos son los que implícitamente asume el juzgador con acierto, cuando parte del valor real de la obra actualizado al tiempo del siniestro (1.496.157,11 € ) resultado de incrementar el 3 ,5% sobre 1.349.448 €, con respecto al concertado al tiempo de suscribir la póliza, para extraer la conclusión de que no concurre un supuesto de infraseguro.

2.- CAUSA DE LOS VICIOS. Origen diverso.

No se discuten las patologías apreciadas en las viviendas descritas, pero es conveniente apuntarlas a fin de poder valorar y comprender la magnitud de ellas y su origen cuestionado..

Y para ello, se parte de la descripción de los daños no cuestionados, que se citan mas o menos de forma coincidentes en todos los informes periciales: -Brusco asentamiento del terreno sobre la viviendas, colapso de los muros situado en la parte trasera de las viviendas -Vuelco general de las viviendas hacia la calle interior, dirección oeste o zona ajardinada. Este desplazamiento es leve o inapreciable en el interior y mas visible en el exterior, pero se evidencia dentro de las viviendas, en el cierre espontaneo de algunas puertas de las viviendas o en el cambio de inclinación de las terrazas; la escorrentía de las aguas ya no vierten conforme a diseño, hacia el sumidero. Y aunque es leve de unos 20 cm en la vivienda NUM004 (2 %) y de 8,5 cm en la vivienda nº NUM005 , se trata de un proceso inexorable aunque lento.

-Roturas generalizadas en tapias exteriores.

-Hundimiento generalizado del terreno en jardines, trasera y acerado perimetral de las viviendas.

-Deformación horizontal del muro de contención,separador de las viviendas.

-Cambios de corriente en cubierta planas de las terrazas ya citado.

-Daños estéticos en revestimientos exteriores e interiores de las viviendas.

El perito judicial Sr. Casimiro califica en su conjunto tales daños como ruina técnica, aunque no este comprometido la seguridad y estabilidad de las viviendas. Es decir no existe peligro de ruina inminente, o de que las viviendas se desplomen.

Mussat, y en la misma linea de argumentación, los otros codemandados Sr. Gonzalo y Gustavo en su recurso rebaten las conclusiones del juzgador, y considera que el proyecto de las viviendas y su ejecución fue correcta, que el diseño del sistema de cimentación por losa de cimentación de las viviendas era el adecuado y se apoyó sobre terreno firme y no antropico, cumpliendo las recomendaciones del Informe Geotecnico elaborado por Geobetica, y bajo la supervisión y control por el Organismo de Control Técnico Indycce.

Y que la causa las patologías es debida a una incorrecta ejecución del sistema de compactación de los terrenos previamente urbanizados, que han provocado (por la acción de las lluvias), un hundimiento de la calle trasera, produciendo un colapso del terreno que conforma la cimentación de las viviendas. Estas son las conclusiones a las que llega el perito judicial, que el juzgador no comparte, y de las que se aparta, en los sólidos y detallados fundamentos jurídicos y técnicos de su resolución.

Los demandados , el arquitecto director de obra y autor del proyecto D. Gonzalo , y al arquitecto técnico director de la ejecución de la obra D. Gustavo , comparten esta tesis a la que añaden otros factores que han incidido en algunas patologías (hundimiento del suelo), como las obras complementarias realizadas en las viviendas En los argumentos del juzgador, sobre las conclusiones cuestionadas, no hallamos, error, arbitrariedad, o razonamiento ilógico, que lleve de este tribunal a desviar sus conclusiones en otro sentido que el expresado en la sentencia.

Es cierto que una prueba emitida por un perito judicial, ofrece al juzgador mayores garantías de objetividad, pero su informe no es vinculante, si, con argumentos convincentes el juzgador, se aparta de ellos, como es el caso.

En este sentido es doctrina sobre la materia, que el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2º Deberá, también, tener en cuenta las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3º En el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos deberá atender igualmente a los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4º Y también deberá ponderar , la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

En este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate.

del desplazamiento .

Y como decíamos al examinar el juzgador el origen de las patologías, tiene en cuenta que: .-Los informes periciales emitidos por D. Felipe (parte actora), D. Iván (por cuenta del arquitecto técnico) y del Sr. Alfonso (aportado por Musaat), coinciden en que la losa de cimentación sobre la que se apoya la estructura de las viviendas no ha llegado a terreno firme, apartándose de estos criterios los dos últimos, de forma sobrevenida, con motivo de la confección del informe del perito judicial. Extremo que tiene en cuenta el juzgador en su analizada valoración tanto de las cuestiones técnicas, como de las criterios de los peritos en sus distintas fases.

No compartimos, que esta cambio de criterio, se deba a que los peritos en sus informes no analizaran ni tuvieran en cuenta el terreno de urbanización adyacente a las viviendas, ni su composición, al tiempo de elaborar sus respectivos informes, como se apunta en el recurso. Pues de la lectura de sus informes se infiere lo contrario. Todos ellos han estudiado como documentación previa a su informe el informe geotécnico emitido por Geobetica, en marzo de 2004 que contiene las recomendaciones a seguir para el diseño de la estructura de las viviendas, y que ha estudiado el terreno sobre el que se asienta. Y, el informe o estudio geotécnico emitido en julio de 2010 a instancia de Mussat, y que parten igualmente de un estudio de la ubicación del terreno sobre el que se asienta la urbanización. Y la ubicación de la promoción de las viviendas es de enorme trascendencia, como para pasar inadvertida por cualquier profesional. Se trata de una antigua rambla con una topografía inclinada de hasta 28 metros sobre la que se asienta la promoción, previo relleno de la vaguada.

Es decir, existía una fuerte pendiente del terreno natural, que ha sido rellenada por la urbanizadora, y sobre el cual se acometen nuevas obras de retirada de material y relleno compactado, para hacer descansar la losa de cimentación sobre terreno firme (sustrato geológico II), que, según el estudio Geotecnico de Geobetica, debía encontrarse sobre una cota aproximada de 4 metros de profundidad.

Para determinar su origen el juzgador trae a colación en sus argumentos, el informe geotécnico emitido por Egeo, que realiza ensayos a través de penetrómetros para descubrir donde se situa el sustrato firme sobre el que descansar la cimentación en las calles adyacentes a las viviendas. Ensayos realizados en zonas próximas a las viviendas afectadas, por ser inviable realizar pruebas de penetración en las viviendas afectadas (justo debajo de la losa de hormigón) y que : evidencian con alta probabilidad, que la estructura del edificio no llegó a descansar sobre terreno firme.

Y parte incluso del informe geotecnico emitido por Geobetica en el mes de marzo de 2004, (antes de que se iniciaran las obras), para concluir con atino, que no se han seguido de modo escrupuloso todas las recomendaciones sobre el terreno a trabajar, teniendo en cuenta sus características. Un terreno como decíamos, abrupto, sobre una vaguada (cauce de una antigua rambla) con una pendiente de hasta 28 cm, que se ha rellenado para urbanizar. Y sobre el que ha construido un conjunto de 18 viviendas apoyadas en una losa de cimentación de forma pareada.

Por tanto, debemos concluir en igual sentido que el juzgador; que no se efectuó el desmonte del terreno hasta llegar a sustrato firme (en torno a unos cuatro metros), antes de hacer descansar la losa de cimentación y no se adoptaron todas las medidas complementarias incluidas en las recomendaciones de Geobetica, y destacadas en la sentencia .

Y lo que se indica en el citado informe como muy importante, y que no se observó con la diligencia profesional exigibles, tanto para el autor del proyecto como al director de la ejecución de la obra es que se debía realizar el desalojo del material observando en todo momento, las estructuras colindantes, viales y parque de recreo.

O lo que es lo mismo , la configuración del terreno adyacente a las parcelas donde se construyen las viviendas y zonas ajardinadas, que se han girado sentido Oeste.

Es decir, como indica la sentencia, los principales responsables de la construcción de una vivienda, como son el arquitecto técnico y superior, no pueden abstraerse del contexto geográfico en el que se va a ubicar la construcción, cuando una vez excavado el terreno se toma la decisión de cimentar, momento especialmente trascendente en el que debieron extremar la diligencia profesional que le es exigible, y que omitieron. Para ello, se debe estudiar no solo el comportamiento del terreno inmediato inferior sobre el que se asientan las viviendas, sino también el previsible comportamiento del terreno que las rodea, que tiene una notable incidencia en un lugar como el analizado. Pues lo que atenta a toda lógica, es que un accidente tan natural como la acción de las aguas pluviales, por muy intensas que sean, pueda producir el colapso del terreno de las viviendas por saturación de aguas. Y esta es una conclusión que descansa en razones de lógica elemental y que no precisan de complejas argumentaciones técnicas.

Por ello, el Juzgador se aparta del informe del perito judicial, que basa sus conclusiones fundamentales en tres pilares, que no compartimos por las razones expuestas. Las conclusiones del perito vienen a ser; Que no hay una prueba irrefutable de ensayos que permitan determinar con certeza, que no se ha edificado sobre terreno firme (Sustrato geológico II), porque los ensayos por penetrómetros realizados por Egea se realizan en terreno colindantes no justo debajo de las viviendas.

Que se han realizado obras complementarias en las viviendas (caseta en zona trasera de vivienda NUM005 y cochera en vivienda NUM004 ), que pueden afectar a alguna patología detectada (fisuras o hundimiento del porche) Que las declaraciones de los arquitectos director de obra y de su ejecución, aseguran llegaron a terreno firme.

Y que por tanto el origen de la patología, procede del defecto de compactación de los viales de la urbanización, penetrando las aguas pluviales por ellas y discurriendo hasta el subsuelo de las viviendas, arrastrando el relleno antropico y desplazando su estructura. (la losa de cimentación sobre la que se asientan).

Y es evidente, que el colapso del terreno, que ha cedido bajo la losa de cimentación de las viviendas, se ha producido por la acción de las aguas pluviales, pero también porque la losa de cimentación de las viviendas no se apoya sobre terreno firme para impedir su desplazamiento.

Por todo ello, no podemos aceptar la tesis de la parte recurrente en cuanto, a que la causa y origen de las patologías, sea el defecto de compactación de los terrenos urbanizados, o; las obras complementarias, por su entidad irrelevantes. Ni que los demandados intervinientes del proceso de construcción no han podido prever estos sucesos que originan el colapso del terreno, y compartimos las conclusiones del juzgador en cuando su origen descansa: En la omisión de la puesta en obra o constatación del sistema de cimentación sobre terreno suficientemente firme, de manera que el sistema de cimentación por losa de hormigón propuesto en el estudio de Geobetica y diseñado en proyecto, unido a la omisión de medidas complementarias, ha devenido insuficiente y determinante de las patologías descritas en la sentencia e informes periciales.

En este sentido , el informe de la Sra. Petra , como indica el perito judicial, centra su estudio en la idoneidad técnica del calculo de estructuras de la losa de cimentación. Y ciertamente este ha sido correctamente diseñado, hasta el punto que; pese a que ha habido un desplazamiento en bloque de la losa de hormigón sobre la que se apoyan, las viviendas apenas han sufrido daños en su interior. Pero lo que no se ha evitado es el giro- vuelco del conjunto de la estructura. De ahí, que los daños mas importantes se concentren en el exterior de las viviendas y no en su interior. Siendo esta la causa de que los daños principales se residencien en el exterior, y no en el defecto de compactación de los viales de la urbanización, que es lo que apunta el perito judicial en su informe, y cuyas conclusiones no comparte el juzgador ni este tribunal.

Y si las escorrentías de las aguas pluviales de las calles adyacentes influyen en el desplazamiento de la losa de cimentación de las viviendas en cuestión, lo que habrá que asegurar es el correcto anclaje de la estructura al suelo. De modo que, una vez fracasado el sistema de cimentación por losa de hormigón, la solución pasa por una cimentación profunda mediante micropilotaje, como se propone en el informe del Sr. Felipe , en el informe del perito Sr. Iván (por cuenta del demandado arquitecto técnico), y en el del perito Alfonso por cuenta de la aseguradora Mussat.

Esta solución; 1) repone a su estado original las viviendas, nivelandolas mediante la aplicación de inyecciones de resina expansiva bajo la losa de hormigón. Y, 2) evita que las patologías vuelvan a aparecer mediante el anclaje de la estructura al suelo por micropilotes.

Así se se indica en el informe Egea y en el informe del Sr. Felipe .

Y por ello el juzgador en sus conclusiones, que sobre este aspecto igualmente confirmamos acepta esta solución frente a la propuesta por el perito judicial y la perito Sra. Petra (aportado por el demandado Sr.

Gonzalo ). Pues es la única solución que puede asegurar y prevenir futuros desplazamientos. De hecho como se advierte en el Oficio del Ayuntamiento, esta es la solución constructiva que están realizando los propietarios de otros inmuebles, como el vecino del demandado en el muro medianero con el Sr. Belarmino , lo que confirma lo acertado de la decisión jurídica apoyada en los conocimientos técnicos de los peritos, que el juzgador ha tenido en cuenta, pese a las interesadas y subjetivas alegaciones de las partes que recurren.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

Y la responsabilidad que recae sobre los agentes de la construcción, (arquitectos), como indica el juzgador, debe ser solidaria, porque como se ha visto, la diligencia profesional, para comprobar que debe llegarse hasta sustrato firme antes de cimentar, recae sobre ambos arquitectos demandados, en cuanto debieron comprobar que la excavación del terreno llegará a terreno firme antes de cimentar. Siendo esta omisión esencialmente relevante, imputable a ambos.

Como indica la doctrina jurisprudencial no se puede proteger a estos profesionales técnicos, con la excusa que frecuentemente se aduce, relativa a que se limitaron a realizar la obra tal y como aparecía planteada por el Arquitecto Director, porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación .

Y en este caso su cometido era comprobar la zona donde cimentar, debiendo seguir las recomendaciones del estudio Geobetica, tanto el director de obra como el director de la ejecución de la obra, pues en otro caso quedaría vacío de contenido para ellos la responsabilidad definida en la Ley de Ordenación de la Edificación.

3.- ENTIDAD DE LOS VICIOS. DAÑOS ESTRUCTURALES QUE COMPROMETEN LA ESTABILIDAD DEL EDIFICIO Y RESISTENCIA MECÁNICA La aseguradora y el demandado arquitecto superior Sr. Gonzalo , discrepan de la naturaleza de los daños estructurales. Y por tanto de que la póliza de seguro de daños deba cubrir el riesgo a indemnizar, porque no son daños que comprometan la estabilidad y resistencia de las dos viviendas. Así indican que de las declaraciones de; el perito judicial Sr. Casimiro , del arquitecto superior Sra. Petra y del arquitecto técnico Sr. Alfonso , se infiere que los daños no comprometen la estabilidad y resistencia mecánica de las viviendas al día de la fecha.

El estudio geotecnico emitido por Egea, fue realizada por encargo de la propia aseguradora Musaat, y aportado al procedimiento por la parte demandante como anexo del informe pericial del Sr. Felipe . Este informe indica que su objetivo es analizar las causas de las patologías e indica; -Que el vuelco de la estructura y todas las patologías en general se ha producido por un fallo en el terreno, un fenómeno de colapso del terreno antropico (Unidad geológica I) Y como indica en el apartado 'objetivo' de su informe, los fallos en el terreno, muy difícilmente pueden calificarse de inevitables, pues es una responsabilidad que atañe al equipo técnico que ha intervenido en la construcción de la promoción.

-Y que en estos casos de estructuras que descansan sobre suelos colapsables, pueden verse seriamente dañadas , en cuanto el movimiento del terreno se produce de forma autónoma, arrastrando cuanto desplanta el apoyo en su seno. Y es que, como indica el informe del perito Sr. Felipe , se ha producido una movilización del terreno (horizontal y vertical) que soporta tanto las estructuras de las viviendas como los muros de contención del terreno y tapias.

El estudio Geotecnico Egea aludido antes, es el que sirvió a la aseguradora para proceder a indemnizar a algunos de los propietarios de la promoción , y es evidente que así lo hizo la aseguradora, porque son daños que comprometen la seguridad y resistencia mecánica de las viviendas. Y aunque no hay riesgo inminente de ruina, son daños potencialmente graves. Todo depende de su proceso evolutivo, en función del paso del tiempo y la climatología adversa, lluvias mas o memos intensas o torrenciales que agraven el problema. Conclusiones que la aseguradora rebate en el recurso, contrariando sus propios actos en contra de los principios de la buena fe en el ejercicio de sus derechos ( artículo 7 del Código Civil), y que no deben aceptarse.

Esta ruina técnica, debe ser valorada en su justa medida, pese a que los daños mas graves se residencian en las zonas exteriores de las viviendas y de menor entidad en el interior de las viviendas, porque ello es debido a que la losa de cimentación que soporta las viviendas, se ha desplazado en bloque, lo que minimiza o ralentiza el daño, pero no lo evita.

Lo que no puede aceptarse es la tesis y argumentaciones de los demandados en cuanto, si al día de confección de los informes los daños examinados son de mero acabado o de habitabilidad, no son daños estructurales porque no comprometen la seguridad de las viviendas al día de la fecha. Con esta argumentación aun afirmada por tres de los cuatro peritos en fase de declaración oral, se ignora y omite en la argumentación expuesta, cual es el origen de estas patologías que si recogen los informes periciales, aunque hayan cambiado de criterio. Y este origen es grave y compromete la estabilidad de las viviendas a la larga,y por supuesto en caso de seísmo, las viviendas no cumplen los mínimos de estabilidad en una zona potencialmente sísmica como es la provincia de Almeria. Siguiendo con la linea argumental anterior, el perito Sr. Iván (por cuenta del arquitecto técnico) reconoce un giro vuelco en bloque de las edificaciones, aunque discreto; manifestado de forma mas acusada en el exterior que en el interior de las viviendas. No se trata de una condena de futuro, sino de la previsible evolución a futuro de éstas viviendas, que se han desplomado, hay un movimiento en conjunto de las viviendas que descansan sobre sendas losas de cimentación que comparten con sus vecinos colindantes demandados, y la evolución de las grietas y fisuras en acerado, muros perimetrales, paramentos laterales etc, aunque lenta es continua.

El juzgador, al apartarse de las conclusiones de éstos peritos en cuanto al día de la emisión de los informes o de la vista, no esta comprometida la resistencia mecánica de los edificios, no lo hace de forma arbitraria e ilógica, ni basándose en su propia experiencia por encima de los conocimientos técnicos de los peritos, sino conjugando de forma armónica las reglas de la sana critica, con el estudio de los informes, y la distinta posición de estos en sus informes y en sus declaraciones, así como teniendo el cuenta el informe pericial del Sr. Felipe propuesto por la parte actora.

4.- PRESCRIPCION Los motivos alegados en este apartado por los codemandados deben ser rechazados.

Los datos para la resolución de esta excepción son los siguientes; -El certificado final de la obra es de fecha 16-1-2007.

-El Acta de recepción de la obra, es de fecha 27-3-2007.

- Es un hecho no cuestionado que los daños reclamadas se inician a finales del año 2009 con motivo de las lluvias de otoño.

La demanda se presenta el 9-12-2011, transcurridos casi cinco años desde el acta de recepción de la obra.

Los daños como ya se ha analizado en la sentencia recurrida y se confirman en éste resolución son estructurales, pues afectan a la cimentación de las viviendas. No son daños de mera ejecución o acabado, al comprometer los cimientos donde se asienta las viviendas, ni de habitabilidad o mera funcionalidad. Y estos daños (grietas fisuras, leve vuelco de las viviendas, inclinación del suelo de terrazas etc), se repetirán o incrementaran con el paso del tiempo de no procederse a una solución constructiva adecuada que zanje el problema.

Están por tanto sometidos al plazo de garantía de 10 años del artículo 17 de la LOU, plazo dentro de cuyo periodo pueden aparecer para ser susceptibles de ser reclamados. De modo que una vez aparezcan dentro de este periodo, se inicia el plazo para reclamar, y con ello la prescripción de la acción de 2 años. El plazo de prescripción debe ser computado, desde que aparecieron, o desde que se consoliden todos los daños, para el supuesto de daños continuados. Estos plazos son aplicables, tanto si se atribuye la responsabilidad al arquitecto superior como al arquitecto técnico, o ambos de forma solidaria, como establece la sentencia; pues en este apartado del recurso, se encubre y rebate también la responsabilidad solidaria de los demandados recogida en aquella y el distinto plazo prescriptivo, según se haya reclamado de forma extrajudicial a unos y a otros, lo que no tiene las consecuencias pretendidas como ahora veremos.

Es fundamental determinar cuando se inicia el plazo de prescripción. Para ello, debemos indicar que el daño se produce , cuando se ha manifestado y concretado su alcance ( STS de 7-2-1997) .

Así debe distinguirse entre los daños permanentes, que son aquellos en los que el acto generador se agota en un momento concreto.

Y los daños continuados, que son aquellos que en base a una unidad de actos, se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. En estos casos, el daño para reclamar no comenzará a computarse hasta que cese el hecho motivador del daño.

Y, como ya se ha analizado y se pone de manifiesto en los diversos informes periciales, su aparición no se ha agotado en el tiempo....

Como señala la STS 16/4/01 los vicios deben aparecer en los diez años siguientes a la recepción de la obra ( STS-16/4/01), sin que se exija la obligación de poner en conocimiento la aparición de los vicios a los legitimados pasivos como requisito o presupuesto necesario, para ejercitar contra ellos la acción de responsabilidad, correspondiendo en todo caso, dice la indicada sentencia a quien opone la excepción de prescripción la prueba del 'dies a quo' del referido plazo prescriptivo.

Y los demandados no han desplegado medio alguno de prueba que evidencie que los daños potenciales han cesado, pues todos los peritos coinciden en que para que desaparezca se han de restaurar los cimientos, bien mediante una inyección de resinas expansivas, bien mediante micropilotaje (cimentación profunda).

Por todo, ello, estimamos que no concurre la excepción invocada por los codemandados arquitecto técnico y superior en sus respectivos recursos.

OMISION DE VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

En este apartado, el demandado Gonzalo en su recurso, considera que el juzgador, no ha tenido en cuenta, ni valorado los elementos de prueba citados que son; Oficio del Ayuntamiento de Roquetas (folio 913), donde se pone de manifiesto las obras realizadas por el codemandado en su vivienda D. Belarmino , los partes de control del obra emitidos por Indicce (empresa auditora del proceso de edificación), los ensayos del laboratorio CEMOSA sobre el control del grado de compactación del relleno estructural. Y, ha efectuado una incorrecta valoración del informe del perito judicial y de las afirmaciones vertidas por el resto de peritos Nada mas lejos de la realidad, el hecho de no citar de forma individualizada la sentencia y los medios de prueba indicados, y, en la interpretación interesada que se interesa en el recurso formulado por el Sr. Gonzalo ; no significa que no se hayan tenido en cuenta por el Juzgador. Muy por el contrario , la mayoría de estos medio de prueba son citados a lo largo de la extensa sentencia, pero con un razonamiento implicito en ellas, diverso del que considera la parte recurrente.

Por tanto no se puede impugnar la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. La exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la Constitución) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada.

La Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas.

Indica el TS en su sentencia de 525/2012 de 11 de octubre que no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, siendo suficiente que la resolución venga apoyada en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

El oficio del Ayuntamiento de Roquetas de Mar, solo demuestra que los defectos estructurales sobre otras viviendas de la misma promoción están siendo subsanados, toda vez que se alude a la licencia de un proyecto de micropilotaje y refuerzo de muro en DIRECCION000 nº NUM008 , NUM010 y NUM011 , sin especificar, a cuales viviendas afecta qué obras de las dos citadas en la licencia. Y, el Sr. Belarmino , propietario de la vivienda número NUM008 ya aclaró que ejecutó con su vecino obras en común respecto al muro medianero con el vecino contrario (que no es ninguno de los demandantes), pero no de micropilotaje sobra la losa de cimentación que comparte con uno de los demandantes.

Los informes de la empresa auditora del proceso de edificación OCT, son los de una empresa colaboradora contratada por la promotora, cuyas funciones son las de control de calidad del proceso edificativo a los fines, entre otros de que la promotora pueda suscribir el seguro de responsabilidad por daños estructurales que exige la LOU. Empresa, y trabajos que han sido valorados por el juzgador en la sentencia, no otorgándole la credibilidad y fehaciencia que se mantiene por el Sr. Gonzalo en su recurso. Así se desprende del intrascendente interrogatorio del testigo Sr. Rafael empleado de la OCT, que conoce por referencias la información sobre la evolución de la obra. Nótese que se trata de una entidad que puede resultar afectada en una eventual responsabilidad sobre unos daños potenciales, producidos pese a su supervisión y control. Y lo mismo cabe decir, respecto a los partes de CEMOSA.

En cuanto a la valoración del informe del perito judicial y de las declaraciones orales de los peritos a sus informes, es una cuestión razonada en sentencia, que como se ha expuesto en otros apartados de esta resolución, compartimos por ser razonables las consideraciones por las que se aparte de ellos. Y no puede en sede de recurso, pretender sustituir las objetivas conclusiones del juzgador por las parciales e interesadas de la parte.

Por ello, este motivo de impugnación del recurso debe ser desestimado.

FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA para demandar a los propietarios de las viviendas colindantes.

Este motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

Las vivienda numero NUM004 del demandante D. Javier , está adosada a la vivienda núm. NUM008 de los demandados D. Belarmino y D. Modesta . Ambas viviendas comparten la misma losa de cimentación.

Y la vivienda numero NUM005 del actor D. Inocencio adosada al duplex numero NUM009 de D. Nuria y D. Darío , comparten la misma losa de cimentación.

La cimentación compartida de las viviendas NUM004 y NUM008 , y las viviendas NUM005 y NUM009 , hace inviable, desde un punto de vista técnico acometer la reparación de una vivienda sin afectar a las de los demandados, allanados, que deben soportar la realización de las obras de reparación, incluido la correspondiente a la vivienda del testigo Sr. Belarmino , que no ha procedido a realizar ninguna actuación de micropilotaje bajo su vivienda, como indica en su testimonio con claridad.

Es cierto, que han sido indemnizados previamente por la aseguradora, pero su importe ya abonado ni es completo ni por ende persigue ni promueve enriquecimiento injusto, dado que la indemnización de algo mas de 33.000 €, no comprende la integra restitución de los daños, cuyo importe ha sido condicionado al limite que la aseguradora ha asumido extrajudicialmente frente a otros propietarios de la misma promoción. La sentencia, además excluye de su importe los gastos de alquiler de vivienda de los vecinos demandados, teniendo en cuenta lo ya indemnización. Pero es que, ademas de ello, de aceptarse la falta de legitimación activa de los demandantes porque sus vecinos han sido indemnizados, , decaería el derecho efectivo y legitimo de los demandantes a obtener la reparación que persiguen con éxito en éste procedimiento.

VALORACIÓN DE LA REPARACIÓN.

Una vez expuesto todo lo anterior, debe procederse por este tribunal a revisar una cuestión igualmente discutida en éste procedimiento, y especialmente trascendente, como es el valor de reparación de las viviendas.

El juzgador asume la reparación valorada por el perito Sr. Felipe en su informe, que adopta la solución constructiva por inyección de resinas expansivas en el relleno estructural bajo la losa de cimentación y por micropilotes, que asciende en su conjunto a 454.252,50 € (por las dos viviendas).

Esta reparación es la misma que asumen los informes periciales aportados por Mussat y el informe del arquitecto técnico demandado Sr. Juan Manuel . Sin embargo el coste de la reparación de estos es ostensiblemente inferior a aquel, cuando se acometen básicamente los mismos medidas de reparación.

Así la solución apuntada en el Informe de C& F se desglosa en las siguientes partidas (folio 1259) ; -148.500 € (inyección de resinas expansivas y micropilotaje de las dos losas de cimentación, aunque en el informe se ciñe a su mitad.

-5.744 € de reparaciones materiales.

Total neto; 144.244 € netos.

Total ejecución con gastos ( contrata, honorarios profesionales , beneficio industrial ). No se describen los consignados en el informe pericial al restar la mitad del valor, por la parte de losa de cimentación que no corresponde a la vivienda de los demandantes).

Y la apuntada en el informe del perito D. Iván por micropilotaje e inyección de resina expansiva, que es la siguiente (folio 1198 de los autos): - Consolidación nivelación y recalque de viviendas y muros; 164.935,68 € - Drenajes y protección del suelo; 5.061, 24 - Elementos exteriores a sustituir y/o reparar; sistemas de contención, cerramientos de parcelas, soleras, o pavimentos y elementos decorativos; 22.644,01 € Total neto; 192.640,93 €.

Total con gastos que incluye los dos pareados en la losa de cimentación compartida ( contrata, honorarios profesionales , beneficio industrial IVA, licencia de obras ): 270.998.08 € La diferencia es ostensible y desproporcionada, entre el coste de reparación del informe de la parte demandante, y los dos últimos informes periciales por cuenta de dos de los demandados; , cuando esencialmente es la misma. Es cierto como indica el juzgador, que estos dos últimos peritos se apartaron de la solución constructiva recomendada en ellos. Pero este cambio de criterio no invalida sus propuestas constructivas que son las mismas. Y salvo esta motivación , no apreciamos otra por la que se decante por el coste y partidas detalladas en el informe del Sr. Felipe (de de la parte actora), en lugar de algunos de los otros dos informes citados, cuando por ejemplo se advierten precios desproporcionados, como se cita en el informe del perito Sr. Iván respecto a la partida de encepado. Y lo cierto es que el valor de reparación de las patologías del primer informe del Sr. Felipe , supera el valor de construcción de las viviendas, y duplica el valor de reparación de los dos últimos informes.

Por lo tanto en este punto, si compartimos los motivos alegados en el recurso interpuesto por la defensa del demandado Sr. Gonzalo , en cuanto no apreciamos que razón de fondo justifica semejante desproporción.

En consecuencia, estimamos que la condena a la reparación que se efectúa en el fallo de la sentencia recurrida y a la indemnización de modo subsidiario, debe ajustarse a las partidas detalladas en este informe pericial de D. Iván y al limite de la indemnización establecido en las partidas presupuestadas por este (folio 1198 y concordantes de su informe; por lo que en ningún caso deberá sobrepasar la cuantía de 270.998,08 € Así lo consideramos porque el informe del perito Sr. Iván , atiende para valorar el coste de la reparación por partidas a los precios objetivos utilizados en la base de datos de la Junta de Andalucía.

Y porque esta es ademas la solución intermedia cuantitativa entre los tres informes, coincidentes en la misma solución reparadora.

Y, en este punto, estimamos parcialmente el recurso articulado por el demandado Sr. Gonzalo .

Pronunciamiento, que deberá tener su correlativa trascendencia en el fallo de ésta resolución y en el pronunciamiento de costas tanto en la primera como en la segunda instancia.

INCONGRUENCIA DEL FALLO DE CONDENA DE REPARACIÓN A MUSSAT . FRANQUICIA En este apartado del recurso se analizaba la posible incongruencia en el fallo de la sentencia, que condena a reparar a la aseguradora Musaat de forma solidaria con los demás responsables de los daños sin atender a limite de la póliza asegurada.

Efectivamente, asiste la razón a la aseguradora, al no tener en cuenta la sentencia en el apartado de reparación, los términos de la póliza del seguro de responsabilidad por daños, ya que si la obligación del pago a indemnizar solidariamente con los demandados queda limitada a la cantidad de 165.870 € (82.935,05 € por vivienda); la obligación de reparación in natura, debe corresponder con idéntica y correlativa limitación, de forma que su condena a reparar, nunca podrá exceder en cuanto su cuantía de dicho limite cuantitativo; a diferencia del resto de los codemandados para los que se estimaba el coste de reparación en 499.677,75 €. No obstante, como se acaba de exponer, este limite cuantitativo deberá reajustarse para el resto de los demandados de no proceder a la reparación, a la cantidad ya indicada en el anterior apartado de ésta resolución.

COSTAS La parte demandada Sr. Juan Manuel recurre la resolución sobre la estimación sustancial de la demanda y la condena al pago de las costas procesales.

El cambio de criterio que adoptamos en ésta resolución, en torno a la condena a la reparación en la forma prevenida por el perito Sr. Iván , supone un cambio cuantitativo importante en la valoración del coste a que asciende la reparación y que limita la subsidiaria indemnización a que condena el juzgador; con respecto a lo solicitado en la demanda. Este revisión y cambio es sustancial y justifica una estimación parcial de la demanda, y la no imposición de costas a ninguna de las partes, apartándonos del criterio del juzgador, al no concurrir ya el mismo supuesto de estimación sustancial de la demanda y si la regla general prevenida en el artículo 394 de la LEC .



TERCERO.- No se hace expresa condena en las costas procesales de esta instancia,habida cuenta la estimación parcial de los tres recursos formulados, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se revoca el pronunciamiento condenatorio en las costas procesales de la primera instancia, de acuerdo con lo hasta ahora razonado y en aplicación del artículo 394 de la LEC

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente los recursos de APELACION interpuestos por D. Gonzalo , D. Gustavo y MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS Y A PRIMA FIJA frente a la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar, en los autos de Juicio Ordinario 1407/2011 seguidos en ese Juzgado, y acordamos en su lugar: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Javier y Dª. Isabel , de una parte y, de otra, por D. Inocencio y Dª. Herminia , contra la entidad mercantil CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, S.L. D. Gonzalo y D. Juan Manuel y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA 1 DECLARAR la responsabilidad solidaria de la entidad mercantil CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, S.L. D.

Gonzalo y D. Juan Manuel y CONDENAR, de forma solidaria, a los demandados citados a realizar las obras de reparación por los defectos constructivos y vicios ruinógenos producidos en las viviendas, tipo dúplex propiedad de los demandantes , números, respectivamente NUM000 y NUM001 , que se corresponden con las viviendas de la CALLE000 n º NUM004 y NUM005 de los ' DIRECCION000 ', sitas en Aguadulce, término de Roquetas de Mar, en la forma descrita en el informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Iván con inclusión de todas las partidas detalladas en el referido informe, en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la sentencia y con la obligación, durante el tiempo que duren las obras a proporcionar, por una parte, a D. Javier y Dª. Isabel y, de otra a D. Inocencio y Dª. Herminia , una vivienda de similares características y en la misma zona a la reparada.

Subsidiariamente, pasado el referido plazo sin haberse iniciado las obras, podrán los actores ejecutarlas, a costa de los demandados, por importe no superior a 270.998,08 € , con la obligación de abonar a D. Javier y Dª.

Isabel , de una parte y a D. Inocencio y Dª. Herminia , de otra, en concepto de alquiler de una vivienda de similares características y misma zona a la reparada, la cantidad, respectivamente de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3600€).

Los referidos importes correspondientes a las partidas que integran la reparación (al que habrá de aplicarse el tipo de IVA correspondiente), deberán de actualizarse a la fecha de reparación, conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo, desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

2.-ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Javier y Dª. Isabel , de una parte y, de otra, por D. Inocencio y Dª. Herminia , contra la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y, en consecuencia, DECLARO la responsabilidad directa de la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, con la responsabilidad del CONSORCIO PROMOTOR DEL SUR, , en la producción de los daños ya descritos , y CONDENO a la entidad mercantil MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA a que lleve a cabo las obras de reparación a que se refiere el apartado anterior de ésta resolución (partidas de reparación detalladas en informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Iván ), hasta el limite de la suma asegurada y con la obligación, durante el tiempo que duren las obras a proporcionar, por una parte, a D. Javier y Dª. Isabel y, de otra a D.

Inocencio y Dª. Herminia , una vivienda de similares características y en la misma zona a la reparada o que, subsidiariamente, pasado el referido plazo sin haberse iniciado las obras, indemnice, de una parte, a D. Javier y Dª. Isabel y, de otra a D. Inocencio y Dª. Herminia en concepto de alquiler de una vivienda de similares características y misma zona a la reparada, la cantidad, respectivamente de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3600€).

En cualquier caso, tanto la condena a reparar como indemnizar, de la que responde MUSAAT deberá quedar sujeta al limite de OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (82935,05 €), más los intereses legales que devenguen las referidas cantidades hasta su total satisfacción .

Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

3.-ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Javier y Dª. Isabel , de una parte y, de otra, por D.

Inocencio y Dª. Herminia , contra D. Belarmino y Dª. Modesta , de un lado y Dª. Nuria y D. Darío , de otro y en consecuencia CONDENO, D. Belarmino y Dª. Modesta , de un lado y Dª. Nuria y D. Darío , de otro, en su condición de propietarios, respectivamente de las viviendas respectivamente colindantes con las anteriores número NUM006 y NUM007 de la promoción arriba descrita y que se corresponden con los números, asimismo de forma respectiva nº NUM008 y NUM009 de la referida CALLE000 de la localidad de Roquetas de mar (Almería) A PERMITIR Y SOPORTAR EN SUS RESPECTIVAS VIVIENDAS, las obras y actuaciones necesarias para reparar los daños, defectos constructivos y vicios ruinógenos producidos en las viviendas, descritos en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Iván . Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.' 4.- No se hace expresa condena en las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo los con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.