Sentencia CIVIL Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 97/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 97/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 129/2014
Parte recurrente/Solicitante: PETRUS INMOBILIARIA 21, SL
Procurador/a: Marina Palacios Salvado
Abogado/a: Francisco Pintado Barba
Parte recurrida: Secundino , Carla
Procurador/a: Susana Puig Echeverria
Abogado/a: Mariona Trullàs Sabí
SENTENCIA Nº 399/2018
Barcelona, 25 de junio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 97/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de julio de 2016 en el procedimiento nº 129/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente PETRUS
INMOBILIARIA 21, S.L. y apelado D. Secundino y Dña. Carla
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el procurador Sra. Puig, en nombre y representación de DÑA. Carla Y D. Secundino frente a PETRUS INMOBILIARIA 21, S.L. y, en su virtud: 1º.- Declaro la rescisión de la escritura de compraventa otorgada entre las partes el 29 de julio de 2013 ante el notario de Hospitalet de LLobregat, Santiago Gotor Sanchez, protocolo nº 1856, sobre la finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Hospitalet de LLobregat, Libro NUM000 , Folio NUM001 , Finca 1 y previa deliberación pronuncia en nombre nº NUM002 ; con la consiguiente cancelación de la inscripción en el registro correspondiente a cargo de la demandada. 2º.- Declaro la obligación de las partes de restituirse el objeto del contrato rescindido (precio de 119.000 € e inmueble). 3º.- Condeno a la demandada a abonar a los actores los gastos que han satisfecho en concepto de registro, notario, impuestos, intermediación inmobiliaria y obras de reforma ( a Carla 5.950'99 € y a Secundino 10.740'33 €), mas el abono de los intereses legales y costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Carla y Don Secundino formularon demanda frente a PETRUS INMOBILIARIA 21, S.L., en la que ejercitaron la acción de desistimiento del contrato de compraventa de una vivienda por vicios ocultos (acción redhibitoria), y, subsidiariamente, la de nulidad del contrato por error en el consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios; y, subsidiariamente, para el caso de que no se estimase la anterior, la de reducción del precio por vicios ocultos (quanti minoris).

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que mediante escritura pública de 29 de julio de 2013, compraron por mitades indivisas a la demandada una vivienda sita en Hospitalet de Llobregat, CALLE000 , NUM003 , planta NUM004 , por importe de 119.000 euros. Conocieron la existencia de la vivienda a través del portal inmobiliario Habitaclia, por la Inmobiliaria 'Pisos Santa Eulalia', que les puso en contacto con la vendedora y asistió a la firma del contrato de arras penitenciales y percibió de ellos la cantidad de 5.000 euros. Realizada la compraventa, iniciaron las obras de reforma para adecuarla a sus gustos y al destaparse el falso techo del piso, vieron cuatro grandes grietas en los techos originales de la cocina y baños que presentaban un avanzado estado de desprendimiento. Contrataron un arquitecto que recomendó enviar muestras de cemento de las grietas a fin de descartar que se debieran a aluminosis. Se procedió a realizar catas que se enviaron al laboratorio concluyendo que la vivienda padecía aluminosis. La conclusión del arquitecto es clara en el sentido de determinado que no sólo estamos ante una vivienda que se construyó con cemento aluminoso, sino que la misma padece la patología 'aluminosis', y que se precisan obras de reparación urgentes en su piso así como un estudio generalizado del edificio para determinar el grado de afectación. La demandada no asumió la responsabilidad sobre el defecto detectado, diciéndoles que reclamasen a Fincas Pareto, administradores de la antigua propietaria, Agustina , a quien compró la totalidad del edificio. De haber sabido el defecto no habrían adquirido la vivienda. Reclamaron la devolución del precio y los gastos de la compraventa: notariales, registrales, de impuestos, de intermediación inmobiliaria y, además, 3.000 euros de los marcos de las puertas que instalaron previamente a descubrir el defecto de aluminosis y cemento aluminoso. La demandada-vendedora obró con falta de diligencia equiparable a la mala fe, por lo que debería responder de los daños y perjuicios.

La demandada, PETRUS INMOBILIARIA 21, S.L. se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis, en su contestación, que ignoraba si el cemento que se mandó analizar era de la vivienda de los actores. Ella compró una finca sin rehabilitar la vivienda de los actores y facilitó la entrada a los compradores cuantas veces quisieron. La persona que le vendió la finca le engañó y escondió información para que ella comprara la finca. La demanda sólo se basa en suposiciones del perito pues ningún otro comprador le ha trasladado sus quejas. En periodo de prueba ofreció acreditar que el valor de venta dado de inicio a la vivienda, y el por qué tuvieron que vender los pisos muy rebajados no era la aluminosis. No informó de la presencia de cemento aluminoso porque lo desconocía, y no obró con falta de diligencia. Se entregó la cédula de habitabilidad y el certificado energético, según los cuales la vivienda estaba en óptimas condiciones para ser habitada. La reclamación de los actores no cabría en el presente procedimiento. La acción redhibitoria habría caducado, no existiendo ningún vicio de consentimiento, y tampoco cabría la acción 'quanti minoris', porque el piso se vendió por un precio más bajo del de mercado.

La sentencia de primera instancia desestima la caducidad de la acción redhibitoria. Después expone el régimen de saneamiento por vicios ocultos establecido en el Código Civil, y la jurisprudencia que considera la construcción con cemento aluminoso un vicio oculto incardinable en el art. 1.484 CC . Analiza la prueba practicada, básicamente, el dictamen pericial de la actora, y concluye sobre la existencia de cemento aluminoso, y su consideración como vicio oculto, por lo que estima la acción redhibitoria ejercitada con carácter principal, y, con ello, totalmente la demanda, sin analizar la procedencia de las cantidades reclamadas, por no haber sido cuestionadas por la demandada y ser todas ellas congruentes con lo dispuesto en el art. 1486 CC .

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, única y exclusivamente, valoración errónea de la prueba pericial practicada, y errónea aplicación de la teoría de la carga de la prueba porque no se habría logrado acreditar la presencia de cemento aluminoso en la vivienda de los actores.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Admisibilidad del recurso.

La apelada sostiene en su escrito de oposición al recurso que no debió admitirse a trámite éste porque se constituyó el depósito fuera de plazo.

Examinadas las actuaciones puede constatarse que el depósito se constituyó dentro de plazo.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de noviembre de 2016 se acordó conceder a la apelante el plazo de 2 días para subsanar el defecto de constitución del depósito. Dicha resolución fue notificada vía LEXNET el día 17 de noviembre de 2016, por lo cual empezaba a correr el plazo el día 22, al existir dos días inhábiles entremedio, y en consecuencia, finaba el plazo para constituir el depósito el día 24 de noviembre.

El depósito se constituyó el día 24 de noviembre, por lo que estaba dentro de plazo, y el recurso, por tanto, era admisible.



TERCERO. Valoración del dictamen pericial.

PETRUS INMOBILIARIA 21, S.L. no combate ni la conclusión a la que llega la Juez 'a quo', basada, por otra parte, en abundante jurisprudencia, de que la presencia de cemento aluminoso en la vivienda adquirida por los actores es un vicio oculto que justifica el ejercicio de la acción redhibitoria, que estima. Y, tampoco combate que la estimación de esa acción dé lugar a las consecuencias económicas que se establecen en la sentencia (ni siquiera las combatió en su contestación).

Así pues, como quiera que el único extremo de la sentencia apelada del que discrepa la apelante en esta alzada es la valoración que en la misma se hace de la prueba pericial practicada, sólo a ella nos referiremos, con el fin de evitar inútiles repeticiones.

Alega la apelante, en síntesis, que la prueba no se ha practicado con el debido rigor porque las muestras examinadas en el primer informe pericial fueron aportadas por la propia actora y no extraídas 'in situ' ante el perito. Y, además, que no existe certeza de que esas muestras tuvieran alguna relación con las fotografías incorporadas como Anexo II al referido informe, pues fueron aportadas con posterioridad por los actores. Y, como consecuencia de ello, no podría darse validez a la conclusión a la que llega el perito de que existe aluminosis en la NUM005 planta del edificio, pero no en las restantes.

Pues bien, un nuevo análisis de la prueba practicada lleva a este Tribunal a idéntica valoración que la efectuada por la Juez de primera instancia.

Fueron dos los Informes Periciales confeccionados a instancia de los actores por el Perito, Don Mariano .

El primero de ellos, de fecha 22 de enero de 2014, se emitió después de haber realizado el perito dos visitas al inmueble, los días 29 de noviembre y 16 de diciembre de 2013, y es en éste donde se centran las críticas de la apelante.

Según hizo constar el perito en su Informe y corroboró en el acto del juicio, en la primera visita a la vivienda de la actores observó ya el problema, aclarando que se refería al color de la viga que había quedado al descubierto, y entonces recomendó que se abriese la totalidad del falso techo para inspeccionar el resto de las viguetas. También fue entonces cuando recomendó que se llevase una muestra del hormigón de las viguetas para su análisis.

Frente a lo que sostiene la apelante, esa muestra fue tomada por el propio perito, no por la actora, según declaró aquél en el acto del juicio, si bien fue la actora la que siguiendo sus indicaciones, la llevó a analizar. El perito explicó que en el Colegio de Aparejadores recogen las muestras y las llevan a la Universitat Politécnica de Barcelona. Y, efectivamente, así se hizo en este caso, y el ensayo realizado dio como resultado que se trataba de cemento aluminoso. El resultado del análisis fue recogido por el propio perito e incorporado a su Informe.

Por tanto, nada cabe objetar al proceso seguido en el análisis, y las insinuaciones de la apelante de que la muestra llevada a analizar podría proceder de otro sitio diferente al piso de los actores no solo carecen de fundamento sino que además rozan el absurdo, pues si éstos avisaron a quien después ha actuado como perito fue precisamente porque al detectar el problema en una de las viguetas requirieron la presencia de un profesional para que les asesorara, y es lógico que siguieran sus indicaciones en cuanto a llevar a analizar la muestra obtenida de su piso y no de otro lugar distinto.

La presencia de cemento aluminoso no sólo se detectó en el piso de los actores, sino que también se detectó en otros pisos del inmueble.

Además, en el piso de los actores no sólo existe cemento aluminoso, sino que se ha manifestado ya la aluminosis, y en un grado muy avanzado, porque como explicó el perito en el acto del juicio, el acero ya había perdido mucha sección, de modo que podía colapsar en cualquier momento.

Por lo que se refiere a las fotografías incorporadas al Informe Pericial, correspondientes al forjado bajo la azotea, en el mismo ya se dice que las tomó la demandante después de la visita realizada por el perito, y es precisamente el mal estado de las vigas que aparecen en las mismas lo que le hizo decir al perito que sospechaba que los problemas aparecidos en el piso de los actores, situado en la planta NUM004 , se pudiera estar repitiendo en el resto de las plantas, porque las viguetas de los forjados de los actores eran las de la construcción inicial y probablemente se hubiera utilizado el mismo aglomerante en las plantas superiores.

Ninguna falta de rigor se advierte en las consideraciones del perito, sino por el contrario prudencia total al hablar sólo de 'sospecha' y 'probabilidad'.

Más bien parece que la apelante ha confundido las fotos del anexo, -que no son del piso de los actores, sino del forjado bajo la azotea-, con las fotos de los fols. 6 y 7, que sí que corresponden a viguetas del piso de los actores, y que fueron tomadas por el propio perito.

En cualquier caso, no cabe ninguna duda de que en el piso de los actores se utilizó cemento aluminoso, y que cuatro viguetas presentan ya un grado de deterioro muy avanzado.

Esto es así, porque como explicó el perito, el cemento aluminoso se deteriora por la presencia de humedad y de ataques químicos, y por eso el deterioro no se produce en la misma medida ni con la misma progresión en todos los sitios, sino que se manifiesta por la cercanía a los cuartos húmedos, como baños y cocinas, y bajo cubiertas.

En conclusión, no cabe ninguna duda de la presencia de cemento aluminoso, y de la patología denominada aluminosis, en el piso de los actores, lo que sería suficiente para desestimar el recurso de la demandada.

No obstante, y con el fin de dar respuesta a todas sus alegaciones, nos referiremos brevemente a las observaciones que hace en cuanto a la supuesta falta de rigor, también, del segundo Informe Pericial.

Este segundo informe, que fue una ampliación del primero, lo hizo el perito porque ya en el primero había recomendado realizar una inspección general a todo el edificio para disponer de mayor información sobre la utilización de cemento aluminoso en las viguetas y sobre su estado actual.

Pues bien, en esta ampliación, el perito extrae unas conclusiones como consecuencia de la visita que realizó, lo observado, las afirmaciones de los usuarios que le atendieron, así como el resultado de las muestras extraídas 'in situ' de las viguetas del piso NUM006 NUM006 , del trastero de la cubierta, y del NUM005 NUM005 .

Sus conclusiones son que se utilizaron viguetas de cemento aluminoso en las plantas NUM007 , NUM004 y NUM005 , y cemento portland en las plantas NUM006 , NUM008 y NUM009 ; y, en la estructura sobre caja de escalera y trastero anexo de cubierta también se utilizó cemento aluminoso en la confección de las viguetas.

Por lo que se refiere a lesiones estructurales, señala el perito que se han detectado graves lesiones en la planta NUM004 y en el forjado del trastero de cubierta, y que en el resto de plantas no se han observado síntomas de lesión aparente, aunque advierte que no se realizaron catas junto a las cabezas de las viguetas, sino que únicamente se observaron las viguetas en las zonas de las luminarias de cocinas, por lo que no podría descartarse posibles lesiones de degradación del hormigón en viguetas y oxidación de su armado interior en la planta NUM005 , donde sin duda se podía confirmar la presencia de cemento aluminoso en viguetas.

La crítica de la apelante se centra básicamente en la información proporcionada por la vecina del NUM008 NUM006 (Sra. Amelia ), que el perito incorpora a su dictamen, según la cual la edificación se hizo en dos fases, en una primera la planta NUM007 , NUM004 y NUM005 ; y, más tarde, las plantas NUM006 , NUM008 y NUM009 , lo que hace decir al perito que esto explicaría que las muestras de la vivienda del NUM004 y del NUM005 NUM005 presentasen aluminosis, y no así la muestra del NUM006 NUM006 .

La manifestación de la vecina, que el apelante considera que carece de rigor, no hizo sino corroborar la conclusión a la que había llegado el perito por los otros medios que también menciona: su propia observación y los análisis del laboratorio. Ya en la primera vista puso observar que las viguetas del local bajos, que estaban a la vista, presentaban el color del cemento aluminoso, y desmontada una luminaria del falso techo de la cocina de los pisos de la planta NUM008 , observó que tenían las mismas características constructivas que las del piso NUM006 NUM006 , que resultó no tener cemento aluminoso, y las del piso NUM006 NUM005 .

En conclusión, las críticas de la apelante al dictamen pericial carecen de fundamento.

Por último, tampoco resulta admisible su alegación de que se ha producido una errónea aplicación de la carga de la prueba.

La sentencia de primera instancia no aplica de forma indebida la carga de la prueba, porque la carga de probar la existencia de la aluminosis incumbía a la parte actora, y la misma ha quedado acreditada.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso.



CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por PETRUS INMOBILIARIA 21, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.