Sentencia CIVIL Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 288/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120138259366
Recurso de apelación 288/2017 -R1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 141/2014
Parte recurrente/Solicitante: Landelino
Procurador/a: Isabel Fuentes Angulo
Abogado/a: MARTA LLOBERA MICHELON
Parte recurrida: Matilde
Procurador/a: Sergio Rubio Carrera
Abogado/a: POMPILIO ROIGER JUNY
SENTENCIA Nº 399/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Pilar Martin Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 27 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 141/2014 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Isabel Fuentes Angulo, en nombre y representación de Landelino contra Sentencia de fecha 02/06/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Sergio Rubio Carrera, en nombre y representación de Matilde .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por Matilde , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consol Cuadra Baile y defendida por el Letrado D. Pompilio Roiger Juny, contra Landelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Fuentes Angulo y defendido por la Letrada Dª.

Mara Llobera Michelón, y desestimando la demanda reconvencional sostenida de contrario: 1.- Se declara extinguido el condominio respecto de la vivienda unifamiliar inscrita en el Registro de la Propiedad de Mollet del Vallés, al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 de Sant Fost de Campsentelles.

2.- Se decreta la indivisibilidad de la referida vivienda y se decreta su venta conforme lo dispuesto en el artículo 636 LEC y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, teniendo en cuenta respecto al préstamo a favor de Caixa D'Estalvis i Pensións de Barcelona, hoy Caixabank SA, que la división de la cosa común no perjudicará a terceros. 3.- Se lleve a cabo lo acordado en la fase de ejecución de sentencia. 4.- Sin expresa condena de las costas causadas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes; están divorciados por sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 ; son copropietarios de la vivienda que fue conyugal, una vivienda unifamiliar aislada sita en la CALLE000 nº NUM004 de Sant Fost de Campsentelles (Barcelona) cuyo uso se atribuyó en la sentencia al Sr. Landelino hasta que procediesen a su venta. En el proceso de divorcio no se acumuló la acción de división de la cosa común (como permiten los artículos 232-12.1 y 233-4.2 de la Llei 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, desde su entrada en vigor el 1 de enero de 2011) sino que se planteó con posterioridad por la Sra. Matilde en un juicio declarativo ordinario, pretendiendo la declaración de extinción del condominio, la declaración de la indivisibilidad del bien y que se decretase su venta en cualquiera de las formas establecidas en el art. 636 de la LEC (convenio entre las partes o, en su defecto, enajenación por medio de persona o entidad especializada o bien en subasta judicial) fijándose como justiprecio la cantidad de 365.215,47 € fijada en la tasación particular que presenta; el Sr. Landelino al contestar la demanda mostró su conformidad con la acción de división y la declaración de indivisibilidad si bien solicitó que se practicase una nueva tasación por un perito nombrado judicialmente y que se declarase su derecho preferente a comprar la mitad de la parte actora por el precio fijado en dicha pericial o bien, si no le interesare, que se procediese a su venta por medio de persona o entidad especializada; planteó a su vez reconvención en reclamación de 14.750 € a la parte demandante.

La sentencia de instancia, de fecha 2 de junio de 2016 estimó todos los apartados de la demanda excepto el de la fijación del justiprecio por estar en sede de un proceso declarativo y no ejecutivo, remitiendo a las partes a la fase de ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 636 de la LEC y, por otro lado, desestimó totalmente la reconvención del demandado. Este último interpone recurso de apelación porque considera que la sentencia les está obligando a vender el inmueble en pública subasta y quiere que se sustituya la parte dispositiva por otra en la que se acuerde la venta de la vivienda mediante entidad especializada.

Esta sala considera que existe en la parte apelante un error de interpretación de la sentencia dada la redacción contenida en el primer párrafo del fundamento jurídico tercero de la misma que no es que desestime su petición de vender la casa por medio de persona o entidad especializada sino que refiere que este es un sistema previsto legalmente para el caso de que exista discrepancia entre los condueños en cuyo caso tendrán que acudir a lo dispuesto en el artículo 636 de la LEC en el seno del procedimiento de ejecución y el artículo 636, al que también se refiere el fallo de la sentencia, contempla las tres posibilidades de primero convenio, segundo enajenación por medio de persona o entidad especializada y tercero subasta judicial, sin que en el fallo o parte dispositiva se describan concretamente las distintas posibilidades ni se opte por una concreta sino que sólo contiene una remisión a lo dispuesto en el artículo 636 referido.

En definitiva la sentencia lo que dice, con mayor o menor acierto en su redacción, es que nos encontramos ante un proceso declarativo ordinario en el que no se pueden hacer pronunciamientos propios de un proceso ejecutivo a falta de un acuerdo entre las partes, lo que es correcto y debe confirmarse. No obstante se aprecia que si bien en el fundamento jurídico segundo se contiene una remisión al artículo 552-11.

5 del Código Civil de Cataluña , después en el fallo no se reproduce, lo que puede inducir a confusión sobre el tipo de proceso de ejecución a seguir; así, este precepto indica: ' El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.' Por tanto solo si ninguno tiene interés en adquirir la otra mitad deberán proceder a la venta y solo si no se ponen de acuerdo en el precio y en la forma de venderla deberá acudirse a las posibilidades del artículo 636 de la LEC , la última de las cuales es la subasta pública. En este sentido se corregirá el fallo de la sentencia en lo que será una estimación parcial.

Se exhorta a ambas partes a intentar llegar a un acuerdo bien por si solos bien a través de la mediación con objeto de ahorrarse los inevitables costes procesales que supondría tener que liquidar la vivienda de forma contenciosa, máxime cuando en las actuaciones ante el juzgado ya constan dos tasaciones de la misma.



SEGUNDO.- No procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr.

Landelino contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallès en su proceso ordinario 141/2014, en el sentido de modificar el redactado del apartado 2.- de su fallo que pasará a tener el siguiente tenor literal: ' Se decreta la indivisibilidad de la referida vivienda y se acuerda su liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 552-11. 5 del Código Civil de Cataluña y, en su caso, su venta conforme a lo dispuesto en el artículo 636 de la LEC , con el consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, teniendo en cuenta respecto al préstamo hipotecario otorgado por la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank, SA, que la división de la cosa común no perjudicará a terceros conforme al art. 552.12.2 del CCC.' Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :