Sentencia CIVIL Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 834/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46213-41-2-2016-0002145
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 834/2017- M -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000571/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE REQUENA
Apelante: D. Pascual , D. Pelayo , Dª. Rosaura , Dª. Serafina - RECONVINIENTE y D. Romulo -
RECONVINIENTE.
Procurador.- Dña. LORETO TORREGROSA ROGER, D. FRANCISCO GOMEZ BRIZUELA y D.
FRANCISCO GOMEZ BRIZUELA.
SENTENCIA Nº 399/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sra. Dña. SUSANA
CATALÁN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000571/2016, promovidos por D. Pascual , D.
Pelayo , Dª. Rosaura contra Dª. Serafina y D. Romulo , que formularon demanda reconvencional pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Pascual , D. Pelayo , Dª. Rosaura , y
por Dª. Serafina y D. Romulo , representados por el Procurador Dña. LORETO TORREGROSA ROGER,
y FRANCISCO GOMEZ BRIZUELA y asistidos de los Letrados Dña. MARIA PILAR SALVADOR SOLA y D.
LUIS BENAVENT GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE REQUENA, en fecha 6 de julio de 2017 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000571/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Torregrosa Rogar, en nombre y representación de Pelayo , Pascual y Rosaura , y condeno solidariamente a Serafina y Romulo a los siguientes pronunciamientos: - A realizar a su costa, conforme indica el perito Sr. Baldomero en su informe en los puntos 8.1.1, 8.1.2, 8.1.5, y 8.1.7 y bajo su supervisión, todas las obras necesarias allí indicadas, dirigidas a reponer a su estado originario el muro medianero existente entre ambos inmuebles.

- A realizar a su costa, conforme indica el perito Sr. Baldomero 8.2.1, en los puntos 8.2.2 y 8.2.3 y bajo su supervisión, todas las obras necesarias allí indicadas, a fin de reparar la totalidad de los daños que las obras realizadas por los demandados han producido en la vivienda colindante.

- Para la ejecución efectiva de todas estas obras, los demandados deberán consentir la entrada efectiva en su vivienda.

- Igualmente deberán abonar el pago de la correspondientes licencias y/o proyectos que se tengan que solicitar al Ayuntamiento de Requena.

- Todo ello sin expresa condena en costas.

Desestimo íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de Serafina y Romulo y absuelvo a Pelayo , Pascual y Rosaura de todas las prestenciones contra ellos deducidos, con expresa condena en costas a la parte reconveniente.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Pascual , D. Pelayo , Dª. Rosaura , así como por la de Dª. Serafina y D. Romulo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma sendos escrito de oposición. Admitidos los recursos de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26 de septiembre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada estima en parte la demanda deducida en declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas por la parte demandada por no ajustarse al Proyecto al que se concedió licencia de obras, y de condena a la parte demandada a ejecutar las obras necesarias para reponer la total medianera derruida por el demandado, apropiándose de la superficie que ocupaba en toda su extensión, así como de los 5 centímetros de retranqueo dejados por el demandante al construir el cerramiento de su vivienda, así como a reparar los daños ocasionados al actor; y desestima la reconvención formulada en declaración de la accesión invertida en favor del reconveniente, previo abono de la superficie ocupada. Y frente a ella se alzan ambas partes, sosteniendo ante esta instancia, en síntesis: El demandante principal, que el actor ha ejecutado obras que no se adaptan a la licencia de obras concedida, por lo que procede la declaración de su ilegalidad; e, igualmente, la condena a ejecutar conforme a los puntos 8.1.3, 8.1.4 y 8.1.6 del informe pericial; así como a reponer a su estado originario el muro perimetral que ha elevado, la cubierta de uralita y la barbacoa en él apoyadas y su chimenea, y la retirada de la hornacina que ha colocado en la fachada a la altura de la medianera, esto es, que procede condenar al demandado a la ejecución de las obras consignadas por el perito en los puntos 8.3.1 y 8.3.2; y, finalmente, la condena de la parte demandada al abono de las costas derivadas de la reconvención, amén de las de la demanda, que ha de ser estimada en su integridad.

Y la demandada-reconviniente, que la Sentencia es incongruente, por cuanto no resuelve sobre el motivo de oposición basado en la inexistencia de servidumbre de medianería por la renuncia tácita a la misma operada por la parte actora, que no ha apoyado su construcción sobre la medianera, lo que determina la inexistencia de daño; que contrató los servicios profesionales de un Arquitecto para la elaboración del proyecto y dirigir su ejecución, por lo que no está legitimado para soportar el ejercicio de la acción; que procede la estimación de la reconvención deducida por ser el valor de la obra ejecutada superior al del suelo ocupado; y que, en todo caso y dadas las dudas de hecho y de derecho que plantea la cuestión debatida, no se le impongan las costa procesales ante esta instancia.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose de tal modo definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido). Y, a efectos sistemáticos, se resuelve con carácter previo la denunciada incongruencia de la Sentencia dictada y conjuntamente los motivos de recurso de ambas partes relativos a la estimación parcial de la demanda deducida, decidiendo finalmente sobre los alegatos esgrimidos contra el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención formulada y contra la no imposición de costas procesales en torno a ella.



TERCERO.- Y, en lo que a la incongruencia omisiva se refiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, y, cuando éstos hubieran sido varios, se hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. Es decir, que la congruencia de las resoluciones judiciales que exige el precepto supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico- procesal se refiere, como a la acción que se ejercita afecta, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo, en todo caso, ajustarse al objeto del proceso, sin que pueda omitir la decisión sobre el tema propuesto por las partes ni pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, bien entendido que no cabe identificar la incongruencia con la falta de motivación al ser perfectamente posible que una sentencia sea congruente, aunque carezca de motivación, y a la inversa, ya que la congruencia se mide, como se ha expuesto, por el ajuste del fallo a lo pedido en la demandada. Y considerando que la Sentencia estima en parte la demanda deducida y atendiendo a las concretas peticiones del actor y por las razones que éste invoca y rechaza la reconvención formulada, la Sentencia no es incongruente, adoleciendo exclusivamente de un defecto de exhaustividad, por cuanto no razona debidamente la opuesta renuncia a la medianería, que lo es como causa de oposición a la demanda y que la Sala colmará en la presente resolución.



CUARTO.- Y, en primer lugar, y en orden a la pretendida declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas por la parte demandada por no ajustarse a las licencias de obra otorgadas, como paso previo, además, a que se ejecuten las obras necesarias para reponer la legalidad urbanística que dice se ha conculcado, y que son las contempladas en la pericial practicada con los guarismos 8.1.3, 8.1.4 y 8.1.6, procede su desestimación.

Compete a la Administración que otorgó la licencia de obras conforme al Proyecto presentado a la que compete otorgar o denegar la cédula de habitabilidad por ajustarse la obra ejecutada a la proyectada y autorizada, dictando las órdenes oportunas para que se proceda a tal ajuste y, en su caso, revisar la actividad administrativa a la Jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y no a la Jurisdicción civil ante la que el demandante impetra, en definitiva, la protección de su condominio sobre la medianera y de su dominio sobre el espacio que dejó al retranquearse de ella para ejecutar su pared de cerramiento y la reparación de los daños ocasionados como consecuencia de la vulneración de su propiedad y con ello de las medidas adoptadas para alcanzar la plena estanqueidad de la misma.



QUINTO.- En lo que a la renuncia a la medianería afecta, que manifiesta el demandado implica la no apoyatura de la vivienda del actor sobre la dicha medianera, procede la desestimación del motivo de recurso, considerando que resulta probado con las numerosas imágenes que se incorporan como documental a los autos (a los folios 478, 480, 486, 585, 590, 591 y 592), así como con la pericial practicada, que el actor sigue usando la pared medianera por lo que no ha renunciado a ella conforme al artículo 476 del Código civil, por cuanto no ha abandonado la titularidad de sus derecho a la misma, pues usa su vuelo (la cubierta del actor se extiende por encima de ella) y, además, la utilizaba como elemento de cerramiento de su propiedad, habida cuenta que el mismo se halla formado, no sólo por la pared nueva levantada, sino también por la cámara de aire que se formaba antes de la actuación del demandado entre ésta y la mitad del espesor de la pared medianera y por ella misma, todo ello hasta que fue derribada por el demandado, privando con tal acto de despojo no consentido el pacífico uso que el actor hacía de la pared medianera, hecho, además, que, incluso, reconoce el propio demandado al tiempo de levantar su edificación, por cuanto por encima del punto común de elevación de las dos viviendas respeta los treinta centímetros que a él competen en la pared medianera reduciendo su ocupación a ellos (a los folios 478 y 602). Y rechazado tal motivo de recurso, decae aquél que trae causa de él, conforme al cual como no hay muro medianero, no hay ocupación extralimitada ni correlativo daño.



SEXTO.- Y procede la desestimación del motivo recurso en virtud del cual se pretende la falta de legitimación del demandado que ha contratado los servicios de profesionales para la ejecución de las obras, considerando que la Sala resuelve en atención, exclusivamente, ala infracción de los derechos que al actor competen en la pared medianera que titulan los que son parte en este litigio y que divide dos concretas propiedades, la del actor y la del demandado, y de los daños derivados del despojo, por lo que tan sólo ellos se hallan legitimados para ejercitar y soportar la acción deducida ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEPTIMO.- Y sostiene el actor-apelante que procede la condena a la ejecución de las obras contempladas por el Perito en los puntos signados como 8.3.1 y 8.3.2. Y procede la estimación de los motivos de recurso considerando: En primer lugar, y en lo que a las obras consignadas en el 8.3.1 afecta, por cuanto vulneran la prohibición contenida en el artículo 590 del Código civil, por lo que procede el retranqueo en la forma descrita por el Perito, tanto en lo que a la barbacoa afecta como a su chimenea, y habiendo de retirarse el cubrimiento de uralita hasta que deje de apoyar sobre la mitad del espesor del muro cuyo uso compete al actor, conforme al artículo 579 del Código civil, sin que proceda su íntegra retirada, al no quedar acreditado que su apoyo perjudique los derechos del actor.

Y en lo que se refiere a las obras identificadas en el informe como 8.3.2, por cuanto la hornacina instalada para alojar el contador eléctrico y los cables inherentes a él, se hallan ubicados en la parte de la medianera cuyo uso compete a la parte actora.

OCTAVO.- Por todo ello, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el actor, condenando también al demandado a que ejecute a su costa, conforme al informe pericial del perito señor Baldomero y bajo su supervisión, las obras contempladas en los puntos 8.3.1 y 8.3.2 del mismo, dirigidas a retranquear la barbacoa y su chimenea y la cubrición de uralita que apoya en el muro medianero cuyo uso compete al actor en los términos dichos. Y dada la estimación parcial de la demanda principal deducida, procede, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, confirmar el pronunciamiento no impositivo de las costas causadas en primera instancia en lo que a las derivadas de tal demanda afecta.

NOVENO.- Y en lo que al recurso formulado por el reconviniente afecta, referido al pronunciamiento desestimatorio de la reconvención, procede su desestimación. Conforme a la doctrina jurisprudencial, para que se dé la accesión invertida es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que quien la pretenda sea titular de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo ajeno o que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena, situación que no se da cuando un comunero construye en terreno que es común con otros comuneros, por cuanto ni construye entonces en terreno ajeno ni, por supuesto, invade terreno ajeno; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior al suelo invadido, es decir, que lo construido en suelo propio tenga más valor que lo hecho en suelo ajeno; y e) que el edificante haya procedido de buena fe. Y en el presente supuesto tal doctrina no es aplicable, habida cuenta: en primer lugar, que tan sólo podría referirse la extralimitación a los cinco centímetros de cámara de aire dejados por el actor al levantar su pared en paralelo a la medianera, no respecto de los 60 centímetros de espesor de medianera cuyo uso titula el actor, pues dicha medianera pertenece a ambas partes, es decir, también al actor. En segundo lugar, por cuanto tal doctrina es de aplicación cuando lo que se invade es solo suelo, pero no cuando sobre el terreno invadido hay ya una edificación, como acontece en el presente supuesto, al fracasar ya la finalidad de la norma y su desarrollo jurisprudencial derivado del principio romano 'superficie solo cedit', con lo que es la propiedad del suelo (lo accesorio) la que debe seguir a lo principal (lo edificado), pues hallándose construida la superficie ocupada (forma parte del cerramiento del edificio del actor), construcción en la que no hay extralimitación alguna, el valor de dicho suelo ha de ceder en favor de la construcción de aquél que no se extralimitó, esto es, del actor-reconvenido, que es quien legítimamente en su día la ocupó. Y, finalmente, que no puede predicarse la buena fe en aquél que para ocupar el suelo ajeno (los cinco centímetros dichos y en toda la extensión de su edificación y altura hasta el punto común de elevación), procede a derruir la pared que titula en común con el colindante, se apropia de ella (60 centímetros de medianera) y de la superficie que ocupa la cámara de aire que formaba junto con lo derruido la cámara de aire dejada por colindante al construir su propiedad, todo ello en beneficio exclusivo propio.

DECIMO.- Y ataca el demandante-reconvenido el pronunciamiento no impositivo al reconviniente del pago de las costas derivadas de la reconvención a éste. Y el motivo de recurso prospera. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras consagrar el principio del vencimiento objetivo ('en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones') establece la excepción a la regla general, cual es que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', lo que no aconteció en el presente supuesto en que las cuestiones debatidas, tanto en el orden fáctico como en el jurídico, no han planteado más dudas que aquéllas que la propia parte reconviniente suscito en legítima defensa de sus intereses.

UNDECIMO.- Por todo ello, procede la confirmación el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional y la revocación de la Sentencia dictada en cuanto omite la imposición de las costas derivadas de la misma, que la Sala impone al reconviniente.

DUODECIMO.- Finalmente, y en lo que las costas causadas ante esta alzada afecta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo consignado más arriba, no procede hacer expresa declaración en orden al pago de las costas, excepción hecha de las que traigan causa del recurso interpuesto en nombre de doña Serafina y de don Romulo , que se imponen a éstos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Loreto Torregrosa Roger, en nombre y representación de doña Coro y don Pascual y de doña Pilar , contra la Sentencia dictada el 6 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Requena en el Juicio ordinario 571/16.



SEGUNDO.- Desestimar el propio remedio que contra idéntica resolución dedujo el Procurador de los Tribunales don Francisco Gómez Grizuela, en la representación que ostenta de don Romulo y de doña Serafina .



TERCERO.- Revocar en parte dicha resolución, en el sentido de: A.- Condenar además a los demandados solidariamente a ejecutar a su costa, conforme al informe pericial del perito señor Baldomero y bajo su supervisión, las obras contempladas en los puntos 8.3.1 y 8.3.2 del dicho informe, dirigidas a retranquear la barbacoa y su chimenea y la cubrición de uralita que apoya en el muro medianero, esta última tan sólo hasta la mitad de su espesor.

B.- Imponer a los reconvinientes el pago de las costas causadas en la primera instancia que traigan causa de la demanda reconvencional.



CUARTO.- Confirmar los restantes pronunciamientos de la dicha Sentencia.



QUINTO.- Y no hacer especial declaración en cuanto a las devengadas ante esta alzada, excepción hecha de las que traigan causa del recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Gómez Grizuela, en la representación que ostenta de don Romulo y de doña Serafina , que se imponen a dichos recurrentes.



SEXTO.- Devuélvase en depósito en su día constituido para recurrir por la parte demandante principal.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán deducir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer en un único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.