Sentencia CIVIL Nº 399/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 109/2012 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00399/2018

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

Equipo/usuario: NMM

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 45168 41 1 2012 0001795

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000109 /2012

Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000109 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

Juzgado de lo Mercantil de Toledo.

Autos: Sección Sexta Concurso 109/2012

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandados: Severiano , Simón , Teodulfo , Milagrosa , Valeriano , Virgilio , Carlos José Y SERVICAMAN, S.L.

Deudor:SABATINI ECOBARRIO 2ª FASE, S.COOP.CLM.

SENTENCIA Nº.399/2018

En Toledo, a veinte de abril de 2018.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los presentes autos de la pieza de calificación del concurso nº. 109/2012, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de Sabatini Ecobarrio 2ª Fase, S.Coop. CLM y se declaren personas afectadas por la calificación a Severiano , Simón , Teodulfo , Milagrosa , Valeriano , Virgilio , Carlos José Y SERVICAMAN, S.L.

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-

Emplazado en legal forma los afectados, comparecieron en la pieza de calificación, oponiéndose a la calificación del concurso interesada por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, solicitando la declaración del concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables para los afectados.

CUARTO.-

Habiéndose interesado la celebración de vista, resultó señalada la misma, citándose a las partes, quienes comparecieron en legal forma, ratificándose en sus respectivos escritos. En dicho acto se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad,sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

La AC imputa a los afectados la existencia de irregularidades contables graves en las que se incurrió en los ejercicios económicos 2009 a 2011.

La representación de los afectados niega que existieran tales irregularidades contables graves, alegando básicamente que se utilizaron distintos criterios de contabilización a los empleados por la Administración Concursal debido a la expectativa de que Banco CCM, actualmente Liberbank, concedería a la Cooperativa el préstamo promotor necesario para la construcción de las viviendas.

El informe de calificación de la administración concursal establece que las irregularidades contables en que se incurrió por la sociedad concursada consistieron en la contabilización incorrecta en el primer semestre de facturas correspondientes a gastos devengados en ejercicios anteriores, regularización extemporánea en el ejercicio 2012 de la cuenta 'anticipos de clientes' (438), lo que debería haberse hecho en 2010, incorrecta clasificación en el activo corriente de las existencias, incorrecta clasificación en el pasivo corriente de 'anticipos de cooperativistas', incorrecta clasificación del préstamo hipotecario otorgado por Caja Castilla la Mancha para la adquisición del suelo en el pasivo no corriente cuando ya estaba vencido y la cooperativa no podía atender su pago y la activación indebida en la cuenta de existencias de los gastos incurridos durante los ejercicios 2009 a 2011 sin tener en cuenta si eran de gestión, financieros o de otro tipo cuando no podían ser activados de conformidad con la normativa contable, al no haberse iniciado las obras, y no ser previsible su recuperación.

En el presente caso, a la vista del informe de calificación de la Administración Concursal, ratificado y explicado en juicio, así como del informe pericial del Sr. Bernardino de 28 de septiembre de 2012, a los que se otorga plena credibilidad al haber sido elaborados por personas independientes, sin ningún interés en el fondo de este asunto, además de tratarse de economistas auditores de cuentas, por tanto, con conocimientos especializados en la materia que aquí nos ocupa, debe concluirse que la contabilidad de la sociedad concursada adolecía de ciertas irregularidades, como son, en primer lugar, en la activación de los gastos en que incurrió la sociedad en los ejercicios 2008 a 2011, que incrementan ficticiamente el activo, en concreto la cuenta de existencias, por importe de 637.190,14 euros, cuando no existía posibilidad contable de activarlos a la vista de la resolución del ICAC de 9 de marzo de 2000. A pesar de que los peritos Sr. Elias y Fausto insistan en la posibilidad de activar dichos gastos al existir la expectativa de construcción de las viviendas basadas en la concesión de un préstamo promotor por CCM, con quien se estaba negociando, lo cierto es que, a la vista de la resolución del ICAC anteriormente aludida, no puede concluirse que la activación de tales gastos se realizase conforme al principio de prudencia y de imagen fiel que informan nuestro PGC.

Como segunda que se produjo una incorrecta contabilización en el ejercicio 2012 de facturas por gastos devengados en ejercicios anteriores, en concreto, se trata de facturas por gastos devengados en 2011 que corresponderían a las licencias concedidas por el ayuntamiento de Toledo y a facturas y honorarios de Taller de Arquitectura S.L.P y Servicaman S.L., que se corresponderían con gastos devengados en 2010. Sin embargo, es importante tener en cuenta que tanto Taller de Arquitectura, S.L. como Servicaman S.L. han renunciado a tales créditos, lo que se acredita con la documental aportada en la vista por la Sociedad concursada. Ello supone que la incidencia en el resultado contable tenida en cuenta inicialmente por la administración concursal haya resultado desvirtuado, pues tal y como reconoció en la vista el administrador al declarar, 'si se renuncia al crédito no hay devengo'. De este modo, no puede considerarse que exista una irregularidad contable grave por la contabilización de las facturas de Servicaman y Talleres de Arquitectura en 2012, habida cuenta de las renuncias a los créditos.

En cuanto a la incorrecta clasificación de activos y pasivos en el corto o largo plazo a que se refiere la Administración concursal, que según su criterio supusieron una importante modificación del fondo de maniobra, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que dicha administración, al elaborar su informe no tuvo en consideración los acuerdos alcanzados por la sociedad con aquéllos socios que solicitaron la baja consistentes en la no devolución de las cantidades aportadas hasta que se produjera la venta de las viviendas. La existencia de tales acuerdos ha sido reconocida en juicio no solo por los afectados, en concreto por el presidente de la cooperativa, Sr. Severiano , y el gestor de la misma, Sr. Carlos José , sino también por testigos imparciales tales como la Sra. Soledad , quien llegó a manifestar que para recuperar el dinero aportado tenía que existir otro socio que se subrogase en su posición y que cuando entró Servicaman como gestora se firmó el acuerdo en virtud del cual no procedían el reintegro de cantidades aportadas por los socios hasta que se construyesen las viviendas. Pues bien, el hecho de que la administración concursal no haya considerado la existencia de tales acuerdos es relevante, puesto que supone que las cantidades que han de devolverse a tales socios no deban contabilizarse, como entiende la administración concursal en el largo plazo, sino en el corto, lo que, según el informe del Sr. Fausto , quien sí ha tenido en cuenta los mencionados acuerdos, supone que las obligaciones a corto plazo disminuyan en 1,6 millones de euros. La tacha formulada por la Administración Concursal no puede suponer que no se valore el informe pericial del Sr. Fausto , al no haber resultado acreditada la relación de dependencia alegada, la cual fue negada por el propio perito, quien explicó que llevaba la contabilidad de Sabatini pero no estaba contratada por Servicaman como empleado, sino que lo era de una tercera empresa que facturaba a Servicaman.

Además, tampoco la administración concursal ha tenido en cuenta que el préstamo concedido por CCM para financiar la adquisición del solar, el cual inicialmente vencía el 14 de abril de 2009, resultó novado, el 30 de junio de 2010, de modo que venció el 14 de octubre de 2011, lo que resulta acreditado tanto por la declaración del Sr. Carlos José como por las actas de la Asamblea General obrantes en autos, en las que se hace referencia precisamente a dicha novación. Pues bien, tal circunstancia supone que, a pesar de que el vencimiento inicial estuviese fijado el 14 de abril de 2009, no pueda considerarse que se incurrió en una irregularidad contable grave al no contabilizar el préstamo en ese ejercicio como pasivo corriente, a la vista de que se fijó un periodo de carencia para su abono, como también manifestó el Sr. Carlos José , y posteriormente se novó fijándose el vencimiento definitivamente el 14 de octubre de 2011.

Todo lo anterior supone que deba considerarse acreditado que en los estados contables de Sabatini Ecobarrio 2ª fase existían irregularidades contables

Sin embargo, no puede considerarse que la importancia de tales irregularidades alcance la magnitud a que se refiere la Administración concursal, fundamentalmente porque siendo la partida más importante a incluir, según dicha administración concursal, en el pasivo circulante la correspondiente a la devolución del préstamo para la adquisición del solar, la cual conforme a lo expuesto anteriormente se considera adecuadamente contabilizada en el pasivo a largo plazo, y porque no se ha tenido en cuenta que las aportaciones de los socios, por importe de 1,6 millones de euros, han de ser contabilizadas en el pasivo no circulante a la vista de los acuerdos alcanzados con la entrada como gestora de Servicaman.

En consecuencia, no puede concluirse que haya resultado debidamente probado por la Administración Concursal, a quien incumbe la carga de la prueba, que las irregularidades contables de las que adolecen los estados de Sabatini Ecobarrio Segunda Fase, fundamentalmente la activación de los gastos de adquisición del solar, sean graves en los términos a que se refiere el artículo 164.2.1º, al no poderse concluir, conforme a los criterios de interpretación aludidos al principio de este fundamento, ni que las irregularidades que aquí se han declarado, es decir, no todas las contempladas por la AC, revistan una sustancialidad que las haga equiparables a la ausencia de llevanza de contabilidad o a la llevanza de una doble, ni que tales irregularidades revistan tal sustancialidad que desvirtúe absolutamente la situación patrimonial o económica de la sociedad. Ello supone que no concurra la presuncióniuris et de iureinvocada por la AC, de modo que no procede la declaración de culpabilidad del concurso por el motivo analizado en este fundamento de derecho.

TERCERO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cualcuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

En cuanto a la concurrencia de este último requisito, la contribución del retraso a agravar o crear la situación de insolvencia, el administrador concursal reconoció en la vista que desde los ejercicios 2009-2010, momento en que se sitúa por dicha administración la situación de insolvencia de la sociedad que haría necesaria la solicitud de concurso, sólo se han devengado las deudas correspondientes a los servicios prestados por Servicaman, S.L. y Talleres de Arquitectura Sánchez- Horneros, S.L.P. así como los IBI del solar correspondientes a los años 2013 a 2015.

Pues bien, a la vista de que las dos sociedades anteriormente aludidas han renunciado a sus créditos, tal y como se aprecia en la más documental aportada en el acto del juicio por la concursada, y que los mencionados IBI no han sido abonados por la concursada sino por otras entidades, tal y como reconoció el propio administrador y consta en el auto dictado en el seno de la sección 5ª del presente procedimiento concursal con fecha 20 de julio de 2015, que se aporta junto con el escrito de oposición a la calificación de los miembros del Consejo Rector, debe concluirse que, independientemente de que la situación de insolvencia y la obligación de solicitar el concurso hubiera tenido lugar o no en la fecha señalada por la AC, el retraso en la solicitud del concurso, de haberse producido, no habría agravado la situación de insolvencia, por lo que tampoco procede declarar culpable el concurso por el retraso en la solicitud del concurso sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión de si dicho retraso se produjo.

En definitiva, no procede calificar el concurso como culpable por estos hechos.

CUARTO.-

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados, así como los preceptos generales de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal, NO HABIENDO LUGAR A declarar culpable el concurso de SABATINI ECOBARRIO SEGUNDA FASE, S. COOP. CLM, DESESTIMANDO todas las pretensiones de condena formuladas en el informe de calificación de la Administración Concursal contra Severiano , Simón , Teodulfo , Milagrosa , Valeriano , Virgilio , Carlos José Y SERVICAMAN, S.L.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a los afectados en el presente incidente de calificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado, para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Así por ésta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.