Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 796/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 796/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Albacete. J. Verbal nº 471/17
APELANTE: Pura
Procurador: D. Celedonio Quiles Galvañ
APELADO: Luis
Procurador: D. Martín Tomás Clemente
S E N T E N C I A NUM. 399-19 1
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Verbal nº 471/17,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almansa y promovidos por D. Luis
contra Dª. Pura ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2018 por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción de dicho
Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 10 de octubre
de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Estimar la demanda formulada y, en consecuencia, condenar a la demandada doña Pura a restituir la pacífica posesión del derecho de paso de que disfrutaba el actor a la finca NUM000 del polígono NUM001 de Caudete a través del margen derecho de la finca NUM002 del mismo polígono y, por tanto, a retirar la valla metálica existente en la medida en que invade el paso referido, de suerte que se permita al actor disfrutar del referido paso incluyendo en el mismo la porción de terreno existente en el margen izquierdo del camino entre el actual vallado y la línea longitudinal que se formaría por unión del punto existente en la divisoria entre la zona pisada y la labrada al inicio del vallado (fotografía nº5 del informe de la parte actora) -punto 1- y la ubicación del cuadro de contadores existente junto a la finca del demandante -punto 2-. Condenar asimismo a la demandada a no perturbar el disfrute de la posesión reconocida; así como al pago de las costas. Líbrese testimonio de la presente resolución, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el correspondiente libro de sentencias. La presente resolución haciendo constar que no es firme, pues cabe contra la misma RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial que habrá, en su caso, de interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS. Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Sra. Pura , representada por medio del Procurador D. Celedonio Quiles Galvañ, bajo la dirección de la Letrada Dª.

Virtudes Lorenzo Tomás, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante Sr. Luis , representada por el Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección de la Letrada Dª. Rosa-María Iniesta Vázquez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis interpuso demanda de tutela sumaria de posesión contra Dª Pura suplicando se condenase a la misma a restituir al demandante en la pacífica posesión del camino de acceso a la finca de su propiedad que venía utilizando desde hacía más de 50 años, camino que discurre paralelo a la finca propiedad de la demandada. Solicitaba igualmente se la condenase a abstenerse de perturbar al demandante en dicho uso y a retirar la valla metálica que la Sra. Pura había instalado en ese camino estrechando notablemente el mismo.

Dª Pura se opuso a la demanda. Reconoció que el demandado venía pasando por ese camino para acceder a la finca de su propiedad y que ella había venido autorizándolo por motivos de buena vecindad negando que ese uso se iniciara hace más de 50 años, y negando igualmente que la anchura de ese camino fuera de tres metros. Afirmaba que había vallado su finca en ejercicio de su derecho y que ese vallado no impide al actor acceder a su finca con su tractor y maquinaria agrícola.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y condenó a Dª Pura a restituir la pacífica posesión del derecho de paso de que disfrutaba el actor a la finca de su propiedad y, por tanto, a retirar la valla metálica existente en la medida en que invade el paso referido, condenando asimismo a la demandada a no perturbar el disfrute de la posesión reconocida.

Disconforme con esta sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Pura suplicando la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que desestime en su integridad la demanda y condene al actor al pago de las costas de la primera instancia.

Se opuso D. Luis al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia la incongruencia en que a juicio de la apelante incurre la sentencia de primera instancia al conceder pedimentos distintos a los solicitados por las partes, en concreto, conceder un derecho de paso, lo que le está vedado al Juez en este tipo de procedimientos, o incluir en el paso a facilitar al actor ' la línea longitudinal que se formaría por unión del punto existente en la divisoria entre la zona pisada y la labrada al inicio del vallado (fotografía nº5 del informe de la parte actora) y la ubicación del cuadro de contadores existente junto a la finca del demandante ', petición que no le fue solicitada en demanda.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que es doctrina jurisprudencial comúnmente admitida que el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis) como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Pte: D. Eduardo Baena Ruiz) dice al respecto lo siguiente: 'Se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )'. Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979, la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'. Sin embargo, la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia no excede los límites de este procedimiento de tutela sumaria por el hecho de que en ella se refiera a un ' derecho de paso ' del actor.

El contenido de la sentencia deja bien claro que lo que se está debatiendo es la posesión de esa franja de terreno por la que el actor venía accediendo a la finca de su propiedad, y no la constitución de una servidumbre de paso a su favor.

Tampoco cabe apreciar incongruencia en la precisión que el fallo de la sentencia realiza sobre los límites que han de ser respetados por la demandada en la restitución de la posesión al actor. La referencia a que el paso a restituir ha de comprender ' la porción de terreno existente en el margen izquierdo del camino entre el actual vallado y la línea longitudinal que se formaría por unión del punto existente en la divisoria entre la zona pisada y la labrada al inicio del vallado (fotografía nº5 del informe de la parte actora) - punto 1 - y la ubicación del cuadro de contadores existente junto a la finca del demandante - punto 2 - ' no es más que una forma de delimitar perfectamente la porción de terreno cuya posesión debe ser restituida por la demandada, facilitando una eventual ejecución de la sentencia frente a la indefinición que resultaría condenar a restituir ' la porción de terreno que viniera poseyendo el demandante '.



TERCERO.- El segundo y tercer motivo de recurso invocan la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada que conduce a conclusiones irracionales e ilógicas. Asegura el apelante que la forma de probar la posesión del paso de acceso del que disfrutaba el demandante es acreditando que los vehículos con los que cultivaba su finca ya no pueden pasar, extremo que no ha sido acreditado por el mismo dado que D. Luis ha continuado cultivando su finca con total normalidad, habiendo probado la demandada que el tractor que venía utilizando sigue pudiendo acceder a la finca por el camino actual, así como que por el mismo pueden pasar coches, remolques y tractores de mayores dimensiones. Afirma igualmente que ese camino o paso nunca ha tenido tres metros de anchura en toda su extensión y que una afirmación de esa naturaleza solo se apoya en la suposición de su perito, siendo así que en ningún punto de su recorrido por la parcela NUM003 alcanza esa anchura, siendo la máxima de 2,70 m. Además, el camino que discurre paralelo por la parcela NUM002 - la de la demandada - hasta llegar a la NUM000 - la del actor - nada tiene que ver con el que discurre por la parcela NUM003 , que es anterior al de la NUM002 y, por tanto, no ha de tener la misma anchura. Por último, echa en falta el apelante toda referencia al animus spoliandi de la demandada, que no se razona en la sentencia de primera instancia, calificando de ilógico el rechazo que dicha sentencia hace de los argumentos relativos a que el vallado no ha invadido el camino que venía utilizando la demandada como prueba el hecho de que en el camino actual siga existiendo una franja central de hierba, lo que demostraría que las rodadas de vehículos vienen pasando por el mismo sitio en que antes lo hacían.

El motivo debe ser desestimado. En el proceso de tutela sumaria no es precisa la prueba de la propiedad y sí, únicamente, de la posesión de la cosa que se ve perturbada. La situación posesoria protegible, a través de las acciones de retener y recobrar la tenencia perturbada, consiste en una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización y disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la mera realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatible con la plena posesión de hecho del dueño u otra persona en distinto concepto. En el caso que nos ocupa, la existencia de tal posesión por el actor queda perfectamente acreditada por la propia demandada, que reconoce expresamente que D.

Luis ha venido accediendo a la finca de su propiedad a través de ese camino. Y también a la vista del acta notarial de fecha 27 de Julio de 2017 que se acompaña a la demanda, cuyas fotografías revelan igualmente que el demandante tiene la entrada a su finca al fondo de ese camino. En este punto es obligado precisar que ese acceso del actor a la finca de su propiedad a través de ese camino no ha sido un acto meramente tolerado por la demandada que impidiera al Sr. Luis adquirir posesión alguna sobre el mismo. El art. 444 del Código Civil establece que ' los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión '. Para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado tradicionalmente en la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados se basan en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc, identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. Así las cosas, no cabe considerar actos meramente tolerados los que van más allá de los ocasionales, intermitentes o circunstanciales, pues una cosa son los actos tolerados meramente y por mera condescendencia y otra que tal actuación o tolerancia se estabilice y consolide de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos. En el caso que nos ocupa resulta fuera de toda duda que el paso por esa franja de terreno, que según revelan las distintas fotografías de los informes periciales obrantes en autos se delimita perfectamente como camino, de uso constante y continuado por el actor, no constituye un acto meramente tolerado y sí una tenencia material, una posesión real del mismo para el acceso a la finca de su propiedad.



CUARTO.- Llegados a este punto, nos resta por determinar en el análisis de este motivo de recurso si ese vallado colocado por la Sra. Pura en el camino utilizado por el actor para acceder a su propiedad ha supuesto la perturbación de la posesión que D. Luis ostentaba sobre el mismo o si, como defiende la demandada, no ha existido tal perturbación porque puede seguir entrando perfectamente a su propiedad por la parte derecha de ese vallado. Y la Sala, examinada la abundante prueba documental obrante en las actuaciones, entiende que desde luego ha existido dicha perturbación. La posesión que tenía el actor sobre ese camino comprendía parte de la zona existente a la izquierda de ese vallado según se llega al mismo por la parcela NUM003 de suerte que la instalación de ese vallado ha provocado un notable estrechamiento del camino o acceso que D. Luis venía utilizando para entrar a su finca. No hay más que examinar la ortofoto que el propio perito de la demandada Sr. Eloy acompaña a la página 4 de su informe ( arriba ) para ratificar esta aseveración y para advertir con facilidad que el camino que utilizaba el actor era mucho más ancho que el que le ha quedado en la actualidad, y que aquél camino incluía una franja de hierba bien visible en el centro del mismo - la incipiente franja actual que recoge el informe pericial de la demandada no es sino la que se formó desde la instalación del vallado en Marzo de 2017 hasta la elaboración de dicho informe en Diciembre de 2017 -. La perturbación es evidente desde el momento en que antes el actor podía acceder fácilmente a su finca con vehículos grandes mientras que ahora solo puede hacerlo con vehículos pequeños y con mucha dificultad, singularmente a la entrada de su finca - de nuevo las fotografías hablan por sí mismas -, en que el camino se estrecha hasta poco más de dos metros ocupando con claridad el vallado instalado por la demandada el terreno situado delante de la hoja izquierda de las puertas de acceso a la finca del actor. De nuevo no hay más que ver las fotografías del informe pericial de la demandada, en que para llegar a la mitad del nuevo camino el vehículo del perito ha tenido que ocupar parte del talud de la parcela sita a su derecha, sin que por supuesto se aporte una fotografía junto a las puertas de acceso a la finca del demandante, porque con seguridad el vehículo no hubiera podido llegar a ese lugar.

Importa destacar que la posesión que es objeto de defensa en el interdicto o proceso de tutela sumaria no se ejerce sobre un indeterminado derecho de acceso a esa finca sino sobre una realidad física, un camino físico con una anchura y longitud determinada, que con claridad ha sido perturbado. No es cierto, por tanto, que el actor pueda entrar en la actualidad ' perfectamente ' a su finca como se dice por Dª Pura . Se ha limitado de modo sustancial la posesión y acceso de que disfrutaba y, por tanto, la estimación de su pretensión resultaba ajustada a derecho. En cuanto al ' animus spoliandi ' que la apelante censura no se analice en la sentencia de primera instancia, diremos que el mismo concurre con evidencia en la demandada desde el momento en que ejerce el derecho a vallar su propiedad adentrándose en el camino o acceso que venía utilizando el actor para acceder a su propiedad, lo que solo cabe entender obedeció a la intención de perturbar dicha posesión o uso.



QUINTO.- El último motivo de recurso, entendemos que invocado con carácter subsidiario, predica la no imposición de costas pues la sentencia de primera instancia rechazó la petición de condena a la demandada al pago de los gastos derivados de la tramitación del procedimiento ( gastos notariales y periciales ).

El motivo se desestima. La sentencia de primera instancia no rechaza dicho pedimento. Lo que dice es que la condena al pago de costas no contiene la del pago de otros gastos que los que como costas procesales detalla la Ley. Será en el trámite de tasación de tales costas cuando se determinará qué gastos procesales son admisibles como costas procesales. Y en todo caso, que no se cubriera el gasto de la intervención notarial en absoluto puede suponer una estimación parcial de la demanda, que en todo caso habría sido estimada de modo sustancial, que también conllevaría la imposición de costas a la demandada.



SEXTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen al apelante las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Celedonio Quiles Galvañ actuando en nombre y representación de Dª Pura contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almansa en autos de Juicio Verbal 471/2017, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, todo ello con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.