Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 592/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2017-0001556

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000592/2018-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000289/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA

Apelante/s:ARQUITECTURA MEDITERRANEA DE LA MARINA ALTA

Procurador/es: MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES

Letrado/s: JUAN IVARS FONT

Apelado/s: Íñigo

Procurador/es : ANA ISABEL FELIU DAVIU

Letrado/s: FRANCISCO JOSE CRUAÑES VAÑO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a seis de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000399/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ARQUITECTURA MEDITERRANEA DE LA MARINA ALTA, representada por el Procurador Sr. LLOBELL PERLES, MIGUEL JUAN y asistida por el Ldo. Sr. IVARS FONT, JUAN, frente a la parte apelada Íñigo, representada por la Procuradora Sra. FELIU DAVIU, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. CRUAÑES VAÑO, FRANCISCO JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000289/2017 se dictó en fecha 29-05-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por el Procurador SRA. FELIU DAVIU en nombre y representación acreditada de D Íñigo asistido del Letrado SR. CRUAÑES VAÑO contra LA ENTIDAD ARQUITECTURA MEDITERRANEA DE LA MARINA ALTA SL representada por el Procurador SR. LLOBELL PERLES y asistida del Letrado SR. JUAN IVARS FONT y en su virtud procede condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dieciséis mil cuatrocientos dieciséis euros con noventa y dos céntimos de euro (16.416Ž92 €) Cantidad a la que se le aplicarán los intereses en los términos previstos en el fundamento de derecho cuarto, sin

expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Que por medio de la presente sentencia DESESTIMAR Y DESESTIMOINTEGRAMENTE la demandada reconvencional interpuesta por LA ENTIDAD ARQUITECTURA MEDITERRANEA DE LA MARINA ALTA SL representada por el Procurador SR. LLOBELL PERLES y asistida del Letrado SR. JUAN IVARS FONT contra D Íñigo quien comparece representado por el Procurador Sra. Feliu Daviu y asistido del Letrado SR. CRUAÑES VAÑO absolviendo al actor de las pretensiones contra él ejercitadas con expresa imposición de las costas de la demanda reconvencional a la entidad demandada en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada ARQUITECTURA MEDITERRANEA DE LA MARINA ALTA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000592/2018 señalándose para votación y fallo el día 5-11-19.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estima las pretensiones de la demanda planteada por la representación procesal de D. Íñigo, se alza el demandando, Arquitectura Mediterránea de la Marina Alta SL solicitando la revocación de la resolución al haber existido un error en la valoración de la prueba practicada, manteniendo en su caso que lo que se debería estimar es su reconvención. El recurso de apelación debe ser desestimado, ya que se comparte la fundamentación jurídica contenida en la resolución. Pues bien, en función de los hechos y circunstancias que han resultado probadas en las presentes actuaciones, conviene significar que este Tribunal admite, indudablemente, el razonamiento teórico efectuado por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, es decir, la aplicación al supuesto de autos de la excepción de contrato defectuosamente ejecutado o exceptio non rite adimpleti contractus.

SEGUNDO.-No puede olvidarse que el arrendamiento de obra del art. 1544 Código Civil esun contrato bilateral de obligaciones recíprocas en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente sino a una contratación (cobro del precio a cambio de obra ejecutada). El comitente puede, por tanto, rehusar el pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus) como si solamente ha cumplido en parte o tratando de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entregar (exceptio non rite adimpleti contractus), entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 14 Junio 1988 y 19 Noviembre 1994, excepción esta última que no está regulada, pero su existencia está admitida implícitamente en diversos preceptos y sancionada por la Jurisprudencia, encontrándose su éxito condicionado a que los defectos sean de cierta importancia en relación con su finalidad y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, siendo así claro que no puede alegarse cuando lo mal realizado no tenga entidad en relación con lo bien ejecutado, y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorice el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC y sólo permita la vía reparatoria, bien mediante operaciones correctoras, bien a través de reducción del precio, dada la finalidad reparadora de la alegada excepción (T. S. 27 Marzo 1991). A ello cabría agregar, saliendo al paso de lo invocado en la apelación por el actor, que si bien es cierto que cuando la obra se recibe y acepta sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad (T.S. 10 Mayo 1989), ello ha de entenderse sin perjuicio de las responsabilidades que, por ejecución defectuosa, pueda corresponder al contratista que sean exigibles al amparo del art. 1591 y 1101 C. Civil (T.S. 20 Marzo 1980).'

Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial el artículo 217 LEC contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. En esta línea, la Sentencia de 20 febrero 1960, citada por la de 17 octubre 1981 ,dice que 'se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuados, impedidos o extinguidos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición'; y la Sentencia de 18 mayo 1988 , con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte' ( Sentencia de 8 3 1996). Otras, de 20 junio y 24 julio 1986 , 20 mayo 1987 , Y 3 octubre y 13 noviembre 1992 ), enseñan que el Tribunal de Instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en los autos, con independencia de quién las haya proporcionado al Juzgador, y se insiste en que el artículo 1214 no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción sólo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de la prueba de un hecho concreto, el juez de la instancia no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva del onus probandi.

TERCERA.-La conjunta y ponderada valoración de las pruebas practicadas en este Juicio revela, de un lado, que el contrato que unía a las partes debe entenderse como verbal, pues del documento unido a los folios 162 y 163, no se pueden derivar las conclusiones que pretende. Dicho documento titulado como 'proyecto de actividad de un local destinado a restaurante' se trata únicamente de un presupuesto genérico, pues recoge a tanto alzado unas partidas carentes de concreción alguna, sin aprobación de las partes y sin referencia alguna a que la obra que se pretendía llevar a cabo lo fuera a precio cerrado como pretende la apelante, mas a mas cuando es a ella a la que le corresponde la carga de la prueba de acuerdo a lo establecido en el artículo 217 LEC. Por ello, del conjunto de la prueba practicada en su totalidad solo puede concluirse que la obra que se pretendía ejecutar entre las partes lo era a precio alzado y en modo alguno cerrado como pretende la apelante, por lo que es procedente analizar las distintas cantidades que se reclaman en atención a los trabajos realmente llevados a cabo.

A este respecto es de especial relevancia la prueba pericial llevada a cabo en la instancia por D. Segundo y unida a los folios 358 y siguientes, que concluye que en la dificultad de la correcta realización y valoración de lo encomendado para la adecuación del restaurante, pues existe proyecto de actividad pero no un proyecto de obras, que es mas incompleto y mas difícil de valorar. Dicho informe, poniendo en relación las obras generales del edificio y las mas concreta del restaurante, puesto en relación con la prueba aportada a las actuaciones, y como bien recoge la resolución recurrida y el dictamen pericial aportado lo contemplan, se estima que en la obra ejecutada por la entidad actora hay partidas no ejecutadas y otras están carentes de los remates finales, así como de su puesta en funcionamiento. Por ello informa el perito que está básicamente cumplida a excepción de algunas partidas que han resultado inacabadas y que por tanto no se puede determinar si su funcionamientos era el adecuado una vez concluidos los mismos. En consecuencia no abriga género de duda alguno el hecho de que la excepción aplicable es la de contrato defectuosamente ejecutado, por lo que habrán de aplicarse al presente supuesto los efectos de esta figura.

El perito pone de manifiesta, al igual que las pruebas practicadas, que la obra acometida por el demandante no se finalizó como se había pactado resultando en el momento de interposición del procedimiento monitorio alguna de las mismas no estan en funcionamiento, conclusión que no es cuestionada en esta alzada por los demandantes que se aviene al pronunciamiento de la sentencia.

Por tanto debe ser analizada la postura de los apelantes relativa a la cuantía que finalmente debe ser estimada y sobre la que la sentencia discrepar del parecer del perito. Debe partirse de la reclamación del procedimiento inicialmente en el monitorio, esto es, la cantidad de 84.565,91 euros correspondientes a las facturas emitidas y no abonadas en virtud del contrato de ejecución de obra que unía a las partes, mas tarde se reclama en el procedimiento ordinario una suma menor, 79.547,03 euros, deducida después de tramitar la oposición. El perito cifra la suma que correspondería en 31.416,92 euros a la que reduce un 20%, ante la falta de puesta en funcionamiento de la instalación. El juzgado difiere de dicha conclusión y no reduce este porcentaje, decisión que esta sala comparte. Los dos informes periciales concluyen que los trabajos realizados se adecuan a las facturas emitidas y los precios de mercado habituales. Sin embargo también asegura que los trabajos que se llevaron a cabo lo fueron satisfactoriamente y no habiendo prueba en contrario que en el momento actual permita ni siquiera indiciariamente determinar que en un futuro no será adecuado su funcionamiento, no puede sin mas reducirse en un 20 % ante algo que no está acreditado.

En consecuencia atendiendo a las distintas pruebas practicadas se consideran adecuadas las conclusiones alcanzadas y la desestimación en consecuencia del recurso planteado por compartir esta sala las conclusiones de la sentencia y con ello la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación procede la condena en costas de la apelante al amparo de los artículos 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Arquitectura Mediterránea de la Marina Alta SL, representados por el Procurador Sr. Llobell Perles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, con fecha 29 de mayo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-