Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 274/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0810142120168113096
Recurso de apelación 274/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 688/2016
Cuestiones: Condiciones Generales Contratación. Cláusula suelo. Nulidad por falta de transparencia
y por vicio del consentimiento por error . No consumidor. Alcance del control de transparencia.
SENTENCIA núm. 399/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'VILANOVETA 2002, S.L.'.
Letrada: Anna Artalejo Rubio.
Procurador: Ricard Simó Pascual.
Parte apelada: 'BBVA, S.A.'.
Letrado: Franciso José Peláez Sanz.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 19 de julio de 2017
Parte demandante: 'VILANOVETA 2002,S.L.'
Parte demandada: 'BBVA, S.A.'
Objeto: nulidad cláusula suelo. Condición de consumidor. Alcance control de transparencia. Nulidad
cláusula suelo por vicio del consentimiento por error.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que desestimo la demanda de VILANOVETA 2002, S.L., contra BBVA. Condeno en costas a VILANOVETA 2002 ,S.L. '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de febrero pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La entidad mercantil demandante, 'Vilanoveta 2002, S.L.', interpuso demanda frente a 'BBVA, S.A.', en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha de 15 de octubre de 2004. Solicitaba la actora, además, la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales. En la demanda, como acción subsidiaria, ejercitaba la de nulidad de la cláusula suelo, por haber prestado un consentimiento viciado por error.

2. El banco se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales.

También alegó que la estipulación cuestionada es clara y transparente y fue debidamente incorporada al contrato. Por último, opuso que no concurrían los requisitos para que pudiera prosperar la acción de anulabilidad, por haber prestado la actora un consentimiento viciado por error, ejercitada con carácter subsidiario, por lo que interesaba la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando que la parte actora no ostenta la condición de consumidor, por lo que no se puede acoger a la normativa tuitiva en esta materia.

Al tratarse de un préstamo hipotecario celebrado con un profesional, sólo procede efectuar el control de inclusión, siendo improcedentes el control de transparencia cualificada y el de abusividad, reservados para los contratos celebrados con consumidores. Partiendo de ello, estima que la cláusula supera el primer control de transparencia.

La sentencia desestima además la acción subsidiaria, por cuanto concluye que estaría caducada, y que no puede apreciarse error que invalide el consentimiento en el presente caso, siendo que, en el caso de estimarlo concurrente, no podría determinar la nulidad parcial del contrato, sino su nulidad total. Impone las costas a la parte actora.

4. El recurso de la parte a actora tiene por objeto la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia y, reiterando lo ya expuesto en la demanda, insiste en que ostenta la condición de consumidor; que la cláusula suelo no supera el control de transparencia ni el de abusividad; que desconocía la existencia en el contrato de préstamo hipotecario de la cláusula suelo y que debe apreciarse que prestó un consentimiento viciado por error, que, además, puede fundamentar una nulidad parcial del contrato.

La demandada se opone al recurso que formula la actora y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la condición de consumidores de la parte demandante.

5. Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción vigente cuando se suscribió el contrato, dispone que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. ' Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

6. También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, derogada por el texto de 2007, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que ' a los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y el apartado tercero añadía que 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.' Esa distinción entre consumidor, 'destinatario final', frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice al respecto lo siguiente: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).

7. La STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems ), citada por la Sentencia del TS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193 ), cuyos fundamentos reproducimos, resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

8. Aplicando esa doctrina jurisprudencial, no podemos atribuir la condición de consumidor a los entidad mercantil demandante, debiendo concluir, a la vista del resultado de la prueba practicada, que la misma solicitó el préstamo para financiar la adquisición de un bien sujeto al desarrollo de su actividad económica.

9. Para llegar a tal conclusión procede, en primer lugar, examinar los términos de la propia escritura, en la que, con toda claridad se establece que el crédito hipotecario tenía como destino contribuir a la construcción de la finca, que en los Antecedentes, se describe como taller-almacén , destinado a tareas de administración.

10. Sentado lo anterior, procede analizar, a la vista del resultado de la prueba practicada, cuál fue la finalidad del crédito , debiendo indicar que el en el acto del juicio el testigo Sr Remigio , en su condición de apoderado de la entidad demandante, declaró que la finalidad del préstamo era ser un almacén y unas oficinas de 500 metros de dos plantas, la mitad la utilizaba AECA y la otra mitad se la alquilamos a una empresa mecánica.

A ello debe añadirse el objeto social de la entidad actora, que es la compraventa y el alquiler de inmuebles , por lo que cabe concluir que, al formalizar el préstamo, la actora actuaba en el ámbito empresarial, obteniendo un rendimiento de los alquileres. A ello hay que añadir que el testigo Sr Saturnino , declaró que la empresa se integraba en un grupo de empresas a tal fin.



TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales.

11 . La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

12 . Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

13 . La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

14. En el caso que nos ocupa, la cláusula tercera bis) presenta una redacción clara y comprensible para el consumidor. El límite superior e inferior, aparecen destacados en mayúsculas, lo que facilita que el consumidor se percate de su presencia y repare en ellos. La ubicación de la cláusula en el contrato es particularmente apropiada en este caso. Lejos de quedar relegada, aparece conjuntamente con los otros dos elementos esenciales que determinan el precio. La cláusula no queda oculta o enmascarada entre multitud de datos ni, como suele ser frecuente, tampoco queda desplazada o postergada frente a otros pactos que no inciden directamente en el cálculo del tipo aplicable (como los índices sustitutorios, bonificaciones, procedimientos de notificación...).

Por todo ello, cabe concluir que se supera el control de transparencia que resulta exigible.



CUARTO. Conocimiento de la existencia de la cláusula suelo.

15. Alega la recurrente el desconocimiento por su parte de la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario, lo que no puede ser acogido.

En este orden de cosas, el testigo, Sr Remigio , apoderado de la entidad, manifestó que tenía experiencia en la contratación de préstamos hipotecarios y que el Notario leyó la escritura completa. Como se ha indicado, además, la cláusula es clara y sencilla, por lo que bastaba la lectura del contrato para conocer de su existencia y, por último, la experiencia profesional en este tipo de contrataciones, expresamente reconocida por el apoderado de la entidad, permite que se entienda exigible que lea las condiciones de lo que contrata y, especialmente en un préstamo, lo relativo al tipo de interés.

Por todo ello la cláusula no puede ser declarada nula , por falta de transparencia.



QUINTO. Acción subsidiaria de anulabilidad al haberse prestado un consentimiento viciado por error.

16. Subsidiariamente, la recurrente solicita que sea declarada la nulidad por haber prestado un consentimiento viciado por error, lo que tampoco puede ser acogido, pues al tiempo de interponerse la demanda, la acción había caducado, de conformidad con las STS de 12 de enero de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

En fundamento de lo anterior, la propia recurrente reconoce que tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula suelo al constatar la aplicación de la misma. Ello consta en autos que tuvo lugar en el año 2009, luego al tiempo de interponerse la demanda, en el mes de mayo del año 2016, ya habían transcurrido los cuatro años y, en consecuencia, la acción había caducado.

En cualquier caso, aun apreciando la existencia de error, habida cuenta el objeto social y experiencia profesional del apoderado de la entidad en este tipo de contrataciones, así como su condición de empresario, al que resulta exigible una diligencia superior a la del padre de familia y, teniendo en cuenta asimismo la claridad de la cláusula controvertida, el error no se podría calificar de excusable.

Por último, la apreciación del vicio del consentimiento tampoco podría llevar aparejada las consecuencias jurídicas que pretende la recurrente, pues determinaría la nulidad del préstamo hipotecario, con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, como si el contrato no hubiera existido, pero no puede determinar la nulidad parcial del préstamo.

Por todo ello procede desestimar este motivo del recurso, lo que conlleva la íntegra desestimación del mismo.



SEXTO. Costas 17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas a la parte recurrente, al haberse desestimado íntegramente el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de L#Hospitalet de Llobregat, de fecha de 19 de julio de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos íntegramente por sus propios fundamentos, con expresa imposición de las costas del recurso, resultando procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.