Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 173/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00399/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2018 0002051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2018
Recurrente: Ezequias
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: JOSE MUÑOZ DEL DIEGO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE BURGOS
Procurador: CESAR MARIA NICOLAS GUTIERREZ MOLINER
Abogado: ROSARIO NIETO JUARROS
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 399
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 173/2019,
dimanante del Juicio Ordinario 142/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Burgos,
sobre impugnación acuerdo comunitario, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 9 de
octubre de 2018 , en los que aparece como parte apelante, DON Ezequias , representado por la Procuradora
de los tribunales, doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón, asistido por el Abogado don José Muñoz del
Diego; y, como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE BURGOS
, representada por el Procurador de los tribunales, don César María Nicolás Gutiérrez Moliner, asistida por
la Abogada doña Rosario Nieto Juarros, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Do n José Ignacio Melgosa
Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:' Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D.ª María Elena Cobo de Guzmán, en nombre y representación de D. Ezequias contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Burgos, con expresa imposición al pago de las costas a la parte demandante.' 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Ezequias se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de junio de 2019 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante, en su condición de propietario del piso vivienda NUM001 del núm.

NUM000 de la CALLE000 de Burgos, se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios del citado edificio ejercitando acción de impugnación de acuerdos comunitarios y solicitando que se anulen los siguientes acuerdos adoptados por la junta de propietarios celebrada el 12 de diciembre de 2017, en concreto: 1º.- La denegación de autorización para que el actor coloque una pérgola - toldo en la terraza privativa de su vivienda anclada al suelo de tal terraza; 2º.- La denegación de la solicitud de retirada de los tendederos de los pisos superiores al suyo.; 3º.- La denegación de la solicitud de retirada de los ganchos existentes en la fachada; 4º.- La denegación de la solicitud que los propietarios de los pisos NUM002 y NUM003 recoloquen las celosías para cubrir los tendederos. La Comunidad demandada se opuso a la demanda y la sentencia de instancia acogiendo los argumentos esgrimidos en tal contestación desestimó la demanda con costas para el actor. Y contra tal sentencia se alza el demandante formulando recurso de apelación y solicitando que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que estime la demanda con costas para la demandada, invocando como motivos del recurso los argumentos esgrimidos en la demanda para impugnar los citados acuerdos comunitarios. La Comunidad demandada se opone al recuso y solicita la confirmación de la sentencia con costas para el recurrente. Procede examinar, en fundamentos separados, los cuatro acuerdos impugnados a los efectos de determinar si son válidos o nulos por concurrir una de las tres causas de impugnación previstas en el art. 18 -1de la Ley de Propiedad Horizontal .



SEGUNDO.- El primer acuerdo comunitario que se impugna es el referente a la denegación de autorización para colocar una pérgola - toldo plegable en la terraza del piso vivienda del actor anclada al suelo que sustituya al toldo existente en la actualidad.

La sentencia de instancia acogiendo lo argumentado por la Comunidad en su escrito de contestación denegó tal autorización aduciendo que en juntas anteriores se había denegado la solicitud del actor de cerrar y cubrir la terraza, y no cabe reiterar una solicitud denegada por acuerdos de anteriores juntas que no fueron impugnados y por ello devinieron firmes e inatacables.

Tiene razón el actor cuando señala que si la solicitud ya había sido denegada la junta de propietarios tenía que haber reiterado la denegación sin entrar en fondo y volver a pronunciarse sobre el tema al estar ya resuelto y que el hecho de haberse pronunciado de nuevo sobre la solicitud abre la vía a su impugnación.

En todo caso, y esto es lo verdaderamente relevante, es que los acuerdos de las juntas anteriores denegaron la solicitud del actor de proceder a cerrar o cubrir la terraza, y en la junta de propietarios de 12 de diciembre de 2017 el actor no sólo solicitó el cerramiento de terraza, sino que también solicitó que se le autorizase colocar una pérgola toldo plegable y anclada con dos barras a la terraza. Existen en definitiva dos solicitudes y lo que se impugna no es la denegación del cierre o cubrición de la terraza sino la denegación de la colocación de la pérgola - toldo en la terraza, siendo obvio que sobre esta segunda cuestión no se pronunciaron los acuerdos anteriores de la junta de propietarios, por lo cual estamos ante una cuestión no resuelta que se ha solicitado por primera vez.

Si consideramos que lo que pide el actor es que se le autorice a colocar una pérgola - toldo en la terraza de su piso - vivienda, que tal terraza es un elemento privativo, que la pérgola se instala mediante dos soportes que se fijan sin incrustar en el suelo de la terraza y no en la pared, que el actor ya tiene colocado un todo, que el propietario colindante tiene también colocada una pérgola de las mismas características, y que el Ayuntamiento de Burgos por resolución de 08-02-2018 autorizó la colocación de tal pérgola, debemos concluir que la denegación de la solicitud es contraria a Derecho y el acuerdo debe ser anulado por los motivos que se dirán.

El primero, por infracción de la ley ( art. 18-1-a) de la Ley de Propiedad Horizontal ), en concreto el art. 7-1 de la LPH que permite al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general , su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otros propietarios, debiendo de dar cuenta de tales obras previamente al presidente de la comunidad, siendo el caso que la instalación de la pérgola - toldo se realiza en la terraza privativa del actor, y no afecta a elementos comunes y a elementos privativos de otros propietarios, a los que ningún perjuicio causa, y además se da el caso que el actor ya tiene un toldo y otros propietarios tienen toldos similares.

El segundo, por suponer la denegación de la autorización un acuerdo abusivo que es nulo conforme el art. 18-1 c) de la LPH , pues no existe razón para que la comunidad deniegue al actor una actuación en su terraza privativa que ni afecta a elementos comunes, ni supone perjuicio para el conjunto de la comunidad o para otros propietarios, siendo por ello la denegación arbitraria e injustificada, lo cual entra dentro del actor abusivo, entendiendo por tal el que se adopta injustificadamente y no responde a la necesidad de defender la legalidad o estatutos comunitarios, el interés general de la comunidad o evitar perjuicios a otros propietarios.

Por todo ello, la denegación debe ser anulada autorizándose al actor a colocar la pérgola - toldo en los términos señalados.



TERCERO.- El segundo acuerdo impugnado cuya nulidad se solicita es la retirada de los tendederos instalados en la fachada del edificio con vistas a la vía pública.

Alega el actor como motivos de nulidad, primer que el acuerdo es contrario al Derecho público por cuanto que la presencia de los tendederos vulnera la normativa municipal al respecto, dado que conforme lo informado el 28-05-2013 por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos en respuesta dada al actor, tanto la Ordenanza Municipal del Servicio de Limpieza de la vía pública, como el PGOU de Burgos, prohíben que las viviendas tengan tendederos que sean visibles desde la vía pública. Y el segundo por cuanto que la presencia de los tendederos es lesiva y perjudicial para el actor que tiene que soportar en su terraza la caída de agua de la ropa mojada que se tiende, así como la caída de objetos.

Los dos motivos de nulidad deben ser rechazados tal como se hizo en la sentencia de instancia que se recurre, confirmando la validez del acuerdo.

En primer lugar, debemos de partir que los tendederos existen desde que se construyó el edificio en el año 1990, y su presencia ha sido consentida por la comunidad como por todos los propietarios, incluido el actor, que hasta la fecha y durante más de treinta años no ha formulado protesta por su presencia o solicitud de retirada, por lo cual hacer lo ahora es ir contra la buena fe conforme a la cual se deben ejercitar todo tipo de derechos ( art. 7-1 del CC ), dado que se atenga contar una situación de hecho largamente consentida.

En segundo lugar, por lo que respecta a la vulneración de la normativa municipal sobre tendederos en fachada que pueden ser vistos desde la vía pública, decir que la normativa es posterior a la instalación de los tendederos en el año 1990 y que no consta que la autoridad municipal haya tomado medidas al respecto, pese a conocer la situación, entre otros motivos por la denuncia del actor, dado que ni ha requerido formalmente su retirada ni ha incoado ningún expediente sancionador por su presencia. El art. 18-1- a) de la LPH señala que los acuerdos contrarios a la ley son nulos, pero debe entenderse que tal previsión se refiere a leyes formales de obligado cumplimiento, no a normativa administrativa de naturaleza municipal, que incluso es discutible que sea aplicable al caso concreto, y cuya ejecución debe ser competencia del propio Ayuntamiento, no pudiendo atribuirse los tribunales civiles la competencia de ejecutar las ordenanzas municipales, pues tal ejecución debe responder a actos administrativos en forma de requerimiento o sanción administrativa, que su vez debe ser objeto de posible revisión por medio del correspondiente recurso contencioso.

En tercer lugar, y por lo que atañe al perjuicio que el actor alega sufrir por la presencia de los tendederos en los pisos superiores, decir que el art. 18-1 c) de la LPH exige para que el acuerdo sea nulo que se trate de un perjuicio grave para un propietario de piso o local que éste no esté obligado a soportar, y ninguno de los dos requisitos concurre, pues como es obvio la caída de agua de la ropa mojada o de objetos no es un perjuicio grave sino una simple molestia o inconveniente, y en todo caso todo propietario está obligado a soportarla por razones de buena vecindad, siendo indiscutible que vivir en una comunidad de vecinos conlleva ciertas limitaciones y molestias cotidianas.



CUARTO.- El tercer acuerdo adoptado por la junta de propietarios celebrada el 12-12-2017 es el relativo a la denegación de la supresión de los ganchos instalados en la fachada del edificio para facilitar posibles trabajos verticales en la misma.

Alega el actor que tales ganchos no están debidamente mantenidos, han quedo oxidados e inservibles, que ya no cumplen su función dado que las empresas que realizan trabajos verticales tienen medios propios que permiten prescindir de los mismos, que su existencia es antiestética y que causan perjuicios al actor dado la oxidación y caída de agua oxidada cuando llueve.

Aquí hemos de reiterar lo dicho en el anterior fundamento sobre los tendederos, en el sentido que los ganchos están instalados desde la construcción de edifico en 1990 y que en estos treinta años ni el actor ni ningún otro propietario ha protestado por su presencia, que por ello responde a una situación de hecho consentida en todo momento, y atacarla es ir contra la buena fe.

No es cierto que esté acreditado que los ganchos sean un elemento inservible, pues siempre pueden tener utilidad como elementos de auxilio si si realizan trabajos verticales en la fachada. Y su estado de mantenimiento es defectuoso, lo que se tiene que hacer es requerir a la comunidad para que proceda a un debido mantenimiento que impida la oxidación y los inconvenientes que ésta genera, pero no retirar algo que existe desde siempre y que puede tener su utilidad.

Pero en todo caso el acuerdo impugnado no puede ser considerado nulo por ninguno de los tres motivos previstos en el art. 18 - 1 de la LPH . No cabe duda de que no estamos ante un acuerdo contario a la ley o los estatutos comunitarios, y en tal sentido ninguna infracción se invoca. Tampoco estamos ante un acuerdo contario el interés comunitario, que suponga un perjuicio para la comunidad, pues el pretendido perjuicio estético es mínimo y carece de relevancia, y en todo caso el acuerdo no se adopta en beneficio de un propietario, que es el requisito correlativo para que se aprecie la nulidad. Y por último no cabe apreciar un perjuicio grave para el propietario impugnante, pues la pretendida caída de agua oxidada, algo no probado, es una simple molestia, y, tal como hemos dicho, la forma de evitarla no es la retirada de los ganchos que pueden tener utilidad, sino procurando su debido mantenimiento, que es lo que, en su caso, debe exigir el demandante.



QUINTO.- El cuarto y último acuerdo que se impugna solicitando que sea declarado nulo, es el acuerdo por el cual se deniega la solicitud que se requiera a los propietarios de los pisos vivienda NUM002 y NUM003 para que recoloquen las celosías en la fachada que cubrían los tendederos de sus viviendas y que en su momento retiraron.

Cierto es que los propietarios de las referidas viviendas retiraron las celosías de las fachadas que existen desde la construcción del edificio en todas las viviendas, y no consta que tuviesen autorización para ello, pero lo cierto es que tal como se ha probado lo hicieron hace más de quince años, y en ni cuando las retiraron ni con posterioridad la comunidad ha requerido para su colocación, y tampoco lo han hecho los otros propietarios, incluido el actor, por lo cual estamos ante una situación de hecho consentida de forma tácita, pues las celosías se retiraron a la vista, ciencia y paciencia de todos los vecinos y las personas que integraban los órganos de gobierno de la comunidad, sien que por parte de estos se tomase medida alguna, por lo cual requerir ahora la recolocación es sencillamente ir contra una situación consentida de forma tácita y vulnerar el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos.

Y lo anterior debe añadirse que el acuerdo impugnado no se incardina en ninguna de las tres causas de nulidad del art. 18-1 de la LPH , pues ni se vulnera la ley o los estatutos comunitarios, ni se causa perjuicio al interés de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, ni se ocasiona un perjuicio grave al demandante que no esté obligado jurídicamente a soportar, ni se adopta con abuso de derecho, y en tal sentido el actor ni concreta que vulneración se ha cometido, ni precisa el perjuicio que se causa al interés comunitario, ni alga el perjuicio que sufre con la ausencia de las celosías. Podemos incluso decir que la presencia de las celosías es para ocultar los tendederos, por lo cual su ausencia tiene incidencia municipal, correspondiendo, en su caso, a la autoridad municipal adoptar medidas al respecto.



SEXTO.- Lo expuesto en los precedentes fundamentos nos lleva a estimar parcialmente el recurso de apelación, anulando el primero de los acuerdos impugnados, y confirmando la desestimación de la impugnación de los otros tres acuerdos, que al igual que hace la sentencia de instancia se estiman válidos y conformes a Derecho.

Lo anterior conlleva la no imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, dada la estimación parcial de las pretensiones de la demanda ( art. 394-2 de la LEC ), así como de las causadas en esta alzada por el recurso, dada la estimación parcial del mismo ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ezequias contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2018 dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 142/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Burgos promovido por tal representación procesal contra la 'Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 de Burgos' y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia en el sentido que se estima parcialmente la demanda formulada y se acuerda anular y dejar sin efecto acuerdo del punto primero del orden del día de la junta de propietarios de la comunidad celebrada en fecha 12-12-2017, acordando por ello autorizar al demandante para instalar en su terraza privativa una pérgola - toldo plegable sujeta mediante dos soportes fijados sin incrustar en el suelo de tal terraza sin apoyo en elementos comunes, confirmando la desestimación de la impugnación de los otros tres acuerdos adoptados en la citada junta de propietarios; todo ello, sin imposición de las costas procesales generadas tanto en la primera instancia por la demanda como en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución al apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.