Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 282/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 282/19 - AUTOS Nº 624/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: FAMILIA- DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M.399/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. MªDOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a de 13 de septiembre dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº - 282/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 10, seguidos en virtud de demanda Dª Flora contra D. Jesús Manuel, teniéndose como interviniente al Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28/01/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Flora contra D. Jesús Manuel, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas. 1.- La patria potestad de Guillerma y Inés será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a las menores, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con las menores recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de Guillerma y Inés con carácter exclusivo a la madre. 3.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de sus hijas el que libre y voluntariamente acuerden, con un criterio amplio y flexible. 4.- Se atribuye el uso y disfrute de domicilio familiar sito en la CALLE000, NUM000, de DIRECCION001 al padre, y el uso y disfrute de la vivienda sita en la AVENIDA000, NUM001, escalera NUM002, NUM003, de Granada, a la madre y a sus hijas. El usuario de la vivienda deberá soportar los gastos correspondientes a suministros (luz, teléfono, gas, agua, tasa de basuras, TV, Internet, etc.) y a cuotas ordinarias de la comunidad. 5.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de sus hijas la cantidad de 250 euros por cada una de ellas, 500 euros en total, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público. 6.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos. 7.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales. No procede la imposición decostasa ninguno de los litigantes. Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón. NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes en legal forma, advirtiéndoles de que la misma NO ES FIRME y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Granada. Para la admisión a trámite del recurso será necesaria la constitución en la cuenta de consignaciones de este Juzgado del depósito para recurrir previsto en la DA 15.ª LOPJ. Una vez sea firme, conforme al artículo 755 LEC, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio a los efectos oportunos. Así por esta mi Sentencia, la pronuncia, manda y firma, D. Javier Ruiz Casas, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial de Andalucía, provincia de Granada, en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Granada.- Doy fe.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª.Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Doña Flora se interpuso demanda de divorcio solicitando, además del divorcio, la regulación de las relaciones parteno-filiales con las hijas menores de edad. La sentencia otorga la guarda y custodia a la madre, establece el régimen de comunicación del padre con las menores, fija una pensión alimenticia de 250 euros mensuales por hija y, los gastos extraordinarios al 50% a abonar por cada progenitor.

TERCERO.-Se alza la representación procesal de Doña Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, interesando se fije una pensión alimenticia de 350€ mensuales por hija, alegando error en la apreciación de la prueba, manifestando que no se ha tenido en cuenta por el juzgador ad quo la capacidad económica del padre reflejada en el informe pericial unido a las actuaciones y que fija sus ingresos mensuales en 3121,72 euros y que el acuerdo alcanzado, respecto a la pensión, en el procedimiento de medidas provisionales previas no es en modo alguno vinculante; por lo que interesa que previa estimación del recurso se fije como pensión de alimentos, en favor de cada una de las dos hijas menores de edad y a cargo del demandado/apelado, la cantidad de 350 euros.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Don Jesús Manuel se oponen a la estimación del recurso y, éste último manifiesta que no existe error en la valoración de la prueba ya que su patrocinado ha acreditado la existencia de deudas pendientes y que el los informes de asexor son datos estadísticos y no tiene en cuenta las características propias y peculiares del negocio, por lo que interesa la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Debemos resaltar que como expresa el TS en sentencia de 16-7-2002, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Por lo tanto a efectos de la fijación de alimentos en relación a hijos menores de edad, lo que fundamentalmente deberá tenerse en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal ( SSTS de 6 de Febrero de 1.942 , 24 de Febrero de 1.955 , de 8 de Marzo de 1.961 , 20 de Abril de 1.967 , 2 Diciembre de 1.970 , 9 de Junio de 1.971 y 16 de Noviembre de 1.978).

Por todo ello, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dado el interés que salvaguarda, siempre procederá fijar un mínimo sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido.

En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Instancia, como se ha señalado anteriormente y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ya desde 1934 ( Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' ( Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978. Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 152-3º del C. Civil , 'Cesará también en la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la prestación alimenticia para su subsistencia.'. Es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social ( S.T.S. 5-1-1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias( S.T.S.10-7-1979 ).Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda. Al tratarse en el caso que nos ocupa de hijos menores de edad se trata de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado el CD, aun cuando cada una de las partes tratan de insistir en las circunstancias que mas favorecen a cada uno de ellos, y la verdad real no se ha puesto en su totalidad de manifiesto, se aprecia un descenso objetivo de los ingresos del padre acreditado por la existencia y justificación de deudas que pesan sobre su negocio, por ello esta Sala considera que se respeta el principio de proporcionalidad por lo que se debe confirmar la pensión establecida, considerándola respetuosa con el principio de proporcionalidad, por los gastos de los menores, los ingresos del padre y la situación materna, manteniendo la pensión alimenticia de 250.€ para cada menor, en total 500 € mensuales, desde la fecha de la presente resolución, hasta la que se deberá de abonar la pensión establecida en la sentencia de instancia. Cantidad que se actualizara anualmente conforme al IPC que publique el INE y ello pese al informe presentado, el que hace alusión a los ingresos que conforme a un estudio de mercado pudiera haber tenido el demandado en el año 2017. Lo que lleva a desestimar el recurso.

QUINTO.-Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( art. 398-1, L.E.C .).

SEXTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.