Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21210/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000893
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000893
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21210/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD /
Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 268/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: AMEGIRSA XXI S.L. y BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: PABLO JIMENEZ SISTIAGA y PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES
Recurrido/a / Errekurritua: Yolanda y Aurelia
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: OLGA SANTOVEÑA DIAZ y OLGA SANTOVEÑA DIAZ
S E N T E N C I A N.º 399/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 268/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD, a instancia
de AMEGIRSA XXI S.L. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. José Eizaguirre Arocena y
defendida por el Letrado D. Pablo Jiménez Sistiaga, y de BANCO DE SABADELL S.A. (apelante - demandada),
representada por el Procurador D. Tomás Salvador Palacios y defendida por el Letrado D. Patxi López de
Tejada Flores, contra Dª Aurelia y Dª Yolanda (apeladas - demandantes), representadas por la Procuradora
Dª Nerea Ariño Delgado y defendidas por la Letrada Dª Olga Santoveña Díaz; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de junio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando las demandas formuladas por Dña. Aurelia y Dña. Yolanda contra AMEGIRSA XXI S.L. y contra BANCO DE SABADELL S.A.

1.- Declaro resueltos los contratos de compraventa concertados entre ellas y la codemandada AMEGIRSA XXI S.L. en fecha 5 de diciembre de 2005 y su anexo de fecha 29 de diciembre de 2008, por causa de incumplimiento imputable a la demandada.

2.- Condeno solidariamente a las demandadas al pago de la cantidad de 136.000 euros a cada una de las actoras, mas los intereses legales correspondientes desde el primer requerimiento de pago fehaciente a través de burofax el 20 de noviembre de 2013, o alternativamente desde la fecha de finalización del aval, el 31 de diciembre de 2013.

Que desestimando la reconvención formulada por AMEGIRSA XXI S.L. contra Dña. Aurelia y contra Dña. Yolanda , absuelvo a estas de todos los pedimentos de la reconvención.

Se condena a AMEGIRSA XXI S.L. al pago de las costas generadas de la reconvención. Se condena a AMEGIRSA XXI S.L. y a BANCO SABADELL S.A. al pago conjunto del resto de costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 13 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO .- A los efectos de la resolución del recurso de apelación planteado, esta Sala considera de interés consignar los extremos siguientes: 1.- Con fecha 5/12/2005 Dª Aurelia otorgó escritura pública ante D. Juan Manuel Muruzabal Elizondo, Notario del Ilustre Colegio de Oviedo por la que vendió a AMEGIRSA XXI, S.L. la participación indivisa que le corresponde de la finca NUM000 inscrita al tomo NUM001 del archivo, libro NUM002 de Llanes, folio NUM003 en el precio de 158.688 €, confesando la vendedora tenerla recibida de la parte compradora con anterioridad al acto del otorgamiento de la escritura, por lo que libró a su favor la más eficaz carta de pago (pacto 1º).

2.- Con fecha 5/12/2005 Dª Yolanda otorgó escritura pública ante D. Juan Manuel Muruzabal Elizondo, Notario del Ilustre Colegio de Oviedo por la que vendió a AMEGIRSA XXI, S.L. la participación indivisa que le corresponde de la finca NUM000 inscrita al tomo NUM001 del archivo, libro NUM002 de Llanes, folio NUM003 en el precio de 158.688 €, confesando la vendedora tenerla recibida de la parte compradora con anterioridad al acto del otorgamiento de la escritura, por lo que libró a su favor la más eficaz carta de pago (pacto 1º).

3.- Con fecha 5/12/2005, pero con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública notarial, Dª Aurelia suscribió documento privado de compraventa con AMEGIRSA XXI, S.L. con las estipulaciones siguientes: PRIMERA.- Objeto Para el momento en que la construcción esté terminada AMEGIRSA XXI, S.L. vende a Dña. Yolanda que lo compra libre de cargas y gravámenes una parcela de terreno de aproximadamente 400m2 de superficie en la Unidad de Actuación Urbanística B8 del Término de Barro (Llanes), junto con una edificación con destino a vivienda de una superficie de 150m2 construidos aproximadamente en la citada parcela, dotada de porche y una plaza de garaje.

SEGUNDA.- Precio El precio de venta de la parcela y vivienda con su correspondiente porche y garaje es de CIENTO VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (122.688.-€) que será incrementado con el impuesto sobre el valor añadido (IVA) al tipo vigente en el momento de cada pago, hoy el 7%, es decir, OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (8.586,76.-€).

Lo que hace un total de CIENTO TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (131.254,76.-€).

TERCERA.- Pago El pago de la cantidad total acordada se realizará de la siguiente manera: *CIENTO VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS (122.668.-€) en el acto de la firma del presente contrato, declarando recibirlo la vendedora y por cuya cantidad sirve el presente como la más eficaz carta de pago.

*Y el resto del precio, esto es, OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (8.586,76.-€) correspondientes al iva, se harán efectivos por la parte vendedora a la firma de la escritura pública de compraventa.

4.- Con fecha 5/12/2005, pero con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública notarial, Dª Yolanda suscribió documento privado de compraventa con AMEGIRSA XXI, S.L. en idénticos términos que el suscrito por Mª Aurelia .

5.- Con fecha 29/12/2008 Dª Aurelia y AMEGIRSA XXI, S.L. suscribieron un anexo al contrato privado de compraventa de 5/12/2005 en que tras exponer: '
PRIMERO.- Que con fecha 5 de diciembre de 2005 las partes suscribieron un contrato de compraventa de una parcela de terreno de aproximadamente 400 m2 de superficie en la Unidad de Actuación Urbanística B8 del Termino de Barro (Llanes) junto con una edificación con destino a vivienda de una superficie de 150 m2 construidos aproximadamente en la citada parcela para el momento en el que este terminada la edificación.



SEGUNDO.- Que no obstante, por distintas causas ajenas a las partes, el Plan General de Ordenación Urbana de Llanes no permite la construcción de edificación alguna en la parcela de terreno objeto de compraventa, por lo que las partes han llegado a un nuevo acuerdo que se plasma en este Anexo para instrumentar la entrega de la vivienda señalada, lo que efectúan con arreglo a las siguientes', establecen las siguientes cláusulas: 'PRIMERA.- Se establece como fecha limite al objeto de ejecutar las obras de edificación y hacer efectiva la obligación de entrega del terreno junto a la vivienda el 5 de diciembre de 2013.

SEGUNDA.- La parte compradora devuelve en este mismo acto a la mercantil AMEGUIRSA XXI S.L. el aval por importe de 240.000 Euros que esta ultima le entregó a la firma del contrato privado de compraventa suscrito a fecha de 5 de diciembre de 2008.

Así mismo, en garantía del efectivo cumplimiento por parte de AMEGUIRSA XXI, S.L. de las obligaciones de entrega de los inmuebles referenciados, se hace entrega a Doña Aurelia de un aval bancario por importe de 136.000 Euros con fecha de vencimiento 31 de diciembre de 2.013. El importe del citado aval incluye tanto la obligación de entrega como los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, aceptando AMEGIRSA XXI, S.L. su ejecución en dichos conceptos, y renunciando a solicitar una minoración en su importe.



TERCERO.- Se adjunta al presente Documento Memoria de Calidades de la vivienda objeto de transmisión.

CUARTA.- En todo lo expresamente no pactado por el presente documento Anexo, seguirá vigente lo acordado entre las partes en el contrato de 5 de diciembre de 2005.' 6.- Con fecha 29/12/2008 Dª Yolanda y AMEGIRSA XXI, S.L. suscribieron un anexo al contrato privado de compraventa de 5/12/2005 en idénticos términos que el suscrito por Aurelia .

7.- Con fecha 24/12/2008 BANCO GUIPUZCOANO, S.A. avaló a AMEGIRSA XXI, S.L. con renuncia expresa a los derechos de división, excusión, y orden por la cantidad de 136.000 € en garantía de las obligaciones contraídas como consecuencia del contrato de compraventa de inmuebles firmado por las partes con fecha 5 de diciembre de 2005 y sus anexos, ante Dª Aurelia , indicándose igualmente en el aval que 'La validez de la presente garantía que se hará efectiva a primer requerimiento, finalizará a todos los efectos el día 31 de diciembre de 2013 o antes, coincidiendo con la fecha de escrituración de la compraventa mencionada'.

8.- Con fecha 24/12/2008 BANCO GUIPUZCOANO, S.A. avaló a AMEGIRSA XXI, S.L. ante Dª Yolanda en idénticos términos que ante su hermana Dª Aurelia .

9.- El 10/7/2002 se aprobó el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de la Llanes, que fue ratificado por la Comisión de Urbanismo el 15/4/2003.

10.- Andecha Astur interpuso recurso tanto contra con el acuerdo de 10/7/2002, como contra el acuerdo de 15/4/2003, siguiéndose el recurso contencioso administrativo nº 946/02 que concluyó con sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias de fecha 11/4/2007 que decidió su anulación por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

11.- Recurrida en casación la referida sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo declaró no haber lugar al mismo en sentencia de 4/1/2011 .



SEGUNDO.- El presente procedimiento trae causa de las demandas interpuestas por Dª Aurelia y Dª Yolanda , posteriormente acumuladas, frente a la mercantil AMEGIRSA XXI, S.L. y BANCO DE SABADELL, S.A. ejercitando una acción resolutoria de los contratos privados de compraventa celebrados el 5/12/2005 entre las demandantes, en calidad de compradoras, y AMEGIRSA, en calidad de vendedora.

Las demandantes, con fundamento legal en los arts. 1124 y 1461 CC , ejercitan una acción de resolución de los citados contratos por incumplimiento sustancial de la obligación de entrega de la cosa vendida y, acumuladamente, una acción en reclamación de cantidad exigiendo en concepto de devolución del precio satisfecho y daños y perjuicios derivados del incumplimiento la cantidad de 136.000 € pactada, acción esta última que dirigen tanto frente a la promotora-vendedora, como frente a la entidad bancaria avalista.

A su vez, AMEGIRSA XXI, S.L. formula demanda reconvencional frente a las demandantes ejercitando, con carácter principal, y con fundamento en los arts. 1301 y 1261 CC , una acción de nulidad del negocio jurídico de permuta (que se materializó mediante la suscripción de la escritura pública de compraventa de la parcela y el contrato privado de compraventa de la parcela con vivienda) por error obstativo en cuanto al objeto de la compraventa, porque aquélla creía que estaba adquiriendo una finca determinada en una ubicación concreta como suelo urbano y con una edificabilidad asignada, resultando que la finca efectivamente adquirida es otra bien distinta, clasificada como suelo no urbanizable. Subsidiariamente, ejercita una acción resolutoria del contrato de permuta al amparo del art. 1124 CC por incumplimiento de las demandantes de las obligaciones contractualmente asumidas por ellas y, singularmente, de la entrega de la finca objeto de compraventa en las condiciones de edificabilidad convenidas y necesarias para el pago del precio mediante la entrega de una finca de una nueva edificación.

La sentencia de instancia, que estima íntegramente las demandas interpuestas y desestima la reconvención formulada por AMEGIRSA XXI, S.L. en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, es recurrida en apelación tanto por AMERGIRSA XXI, S.L., como por BANCO DE SABADELL, S.A.

La representación de BANCO DE SABADELL, S.A. recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución revocatoria de la demanda con imposición a las actoras de las costas de ambas instancias.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- La sentencia de instancia yerra al calificar el contrato entre las partes como una compraventa, porque se trata realmente de una permuta. Los contratos son lo que son y su calificación no depende de las denominaciones de las partes. El hecho de que la promotora considerase la operación genéricamente como compra no es óbice para que el negocio jurídico realmente convenido y suscrito fuera una permuta.

Las cantidades que se entregaron a ambas vendedoras en pago de los terrenos no se pagaron nunca. En la misma fecha las partes firmaron un contrato privado de compraventa de vivienda futura en unidad de acto. El único pago que hizo la promotora a las vendedoras lo fue por importe de 36.000 €, suma que coincide con la diferencia entre el precio de venta del terreno y el precio de compra de la vivienda.

2.- Los hechos probados desautorizan la visión parcial e interesada de que el contrato de compraventa se frustró por causas imputables o de responsabilidad de la promotora. La situación urbanística de la parcela vendida y la expectativas que la misma genera en el año 2005 no sólo es la causa manifiesta del contrato, sino que es conocida por ambas partes y sobre ella formulan sus expectativas y conciertan sus obligaciones después frustradas. La declaración de nulidad de pleno derecho del PGOU de un municipio es un evento extraordinario y excepcional, que no constituye una contingencia ordinaria, ni previsible contractualmente.

Fueron las actoras quienes vendieron el proyecto y el suelo a la promotora y no a la inversa (interrogatorio del legal representante de AMEGIRSA XXI, S.L.). La actuación de las demandantes pretendiendo quedarse con lo que les interesa (venta de terreno) y deshacer lo que no les interesa (compra de las viviendas futuras) resulta contraria a la buena fe. Por razones de proximidad, conocimiento e iniciativa contractual, quien presentaba el planeamiento urbanístico entonces vigente como base para la contratación eran las propietarias del suelo.

3.- El riesgo de anulación de la calificación urbanística, evento externo a las partes y conocido por ambas, no debe ser asumido exclusivamente por la promotora. En el caso de autos resultan de aplicación los arts. 1.156 y 1.122 CC y, en su caso, la cláusula rebus sic stantibus . No se ajusta a derecho y a las exigencias de la buena fe contractual la ejecución de un aval entregado para responder de incumplimiento cuando la situación es pública y notoria de cumplimiento imposible de la obligación.

4.- Si el cumplimiento de los contratos ha devenido imposible por causas ajenas a las partes, es totalmente justo y razonable que las partes se restituyan las prestaciones habidas y se deje sin efecto la operación completa y no sólo la parte de la misma que conviene a las demandantes.

Igualmente, recurre en apelación la representación de AMEGIRSA XXI, S.L. solicitando su revocación y la estimación de la demandada reconvencional interpuesta por su representada con imposición de costas a la parte apelada.

El recurso de apelación interpuesto por dicha parte se sustenta con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho para la determinación del negocio jurídico efectivamente formalizado. El argumento sostenido en la sentencia de instancia para considerar la existencia de sendos contratos de compraventa y, además, imputar a su representada la consecuencias de un cumplimiento culpable inexistente, decae por si mismo. La operación se instrumentó en escritura pública de transmisión de terrreno, por un lado, y por otro, de contrato privado para la transmisión de la futura vivienda, a propuesta de los asesores jurídicos de las demandantes y con el objeto de no abonar el IVA de la vivienda de futura transmisión. La argumentación en la que se fundamenta la conclusión de la sentencia recurrida resulta totalmente contraria al resultado de la prueba efectivamente practicada en el procedimiento, no existiendo en la sentencia impugnada un proceso lógico que permita alcanzar la conclusión contenida en la misma. La aplicación del derecho realizada resulta contraria a la doctrina y jurisprudencia que califican el negocio jurídico de autos como permuta.

2.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho al determinar el incumplimiento culpable por AMEGIRSA XXI, S.L. y no la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus . La anulación del PGOU, la ratificación por el Tribunal Supremo, la inoperancia del Ayuntamiento de Llanes en superar esa situación, con la información recibida además del Principado de Asturias, constituye una situación absolutamente imprevisible para ambas partes, por lo que la exigencia a la promotora de una responsabilidad sobre tal situación ajena a su ámbito normal de actuación y la imputación de un incumplimiento culpable supone un enorme desequilibrio de las recíprocas prestaciones entre las partes que no puede resultar merecedor de amparo judicial alguno, por lo que debe procederse a la declaración de nulidad del negocio jurídico y la restitución de las mismas entre las partes.

3.- Otras consideraciones a tener en cuenta son: 1.- La opacidad de las demandantes al presentar la demanda ocultando de forma expresa el verdadero negocio jurídico celebrado entre las partes (permuta), omitiendo la previa venta de su finca como edificable y presentándose como simples compradoras de una vivienda de nueva construcción ofertada por una promotora. 2.- La pretensión de las demandantes amparada por la sentencia recurrida supone un enriquecimiento injusto de las mismas a costa de su representada.

Tanto la representación de Dª Aurelia , como la representación de su hermana Dª Yolanda , se oponen a ambos recursos de apelación e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con imposición a las apelantes de costas causadas.



TERCERO.- Tal y como dispone el art. 1.455 CC , por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. Se trata de un contrato de carácter consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del contrato y el precio.

Por otra parte, el art. 1.538 CC establece que la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra. La permuta se diferencia sustancialmente de la compraventa por la falta de precio cierto.

En el caso de autos, las demandantes y AMEGIRSA XXI, S.L. concertaron en la misma fecha dos contratos de compraventa en los que cada una de ellas asumía sucesivamente la condición de vendedor y comprador, respectivamente.

Las apelantes hablan de unidad de acto, pero no se ha justificado la misma. Del exponendo primero del contrato privado se deduce que este contrato se otorga con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública en la notaría. No se indica que sea seguidamente o que se haya suscrito en la misma notaria. Tampoco se incorpora a la escritura pública el contrato privado.

Ambas apelantes cuestionan la calificación jurídica que se da a los contratos concertados por Dª Aurelia y Dª Yolanda con AMEGIRSA XXI, S.L. porque sostienen que mismos instrumentan una permuta.

En primer lugar, se ha de señalar que lo que dichas partes plantean no es un error en la calificación del contrato, sino la existencia de una simulación contractual porque las partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean, de manera que, aunque lo que convienen son dos compraventas recíprocas, lo que pretendían era una permuta.

Ahora bien, ninguna de las demandadas ha reconvenido solicitando que se declare la nulidad de las compraventas por encubrir una permuta, careciendo en todo caso AMEGIRSA XXI, S.L. de legitimación activa para ello, pues nos encontraríamos ante un supuesto de simulación relativa en la que las dos compraventas encubrirían otro negocio jurídico verdadero como es la permuta (así se deduce de las consideraciones expuestas en la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Por tanto, no impugnados los contratos de compraventa, ambos despliegan todos sus efectos. Por otra parte, el hecho de que ambos contratos de compraventa se suscribieran el mismo día no modifica su naturaleza jurídica. Las partes, por las razones que fuera y que carecen de relevancia, decidieron de manera libre y voluntaria otorgar dos contratos de compraventa y no un contrato de permuta instrumentado su relación jurídica a través de una concreta modalidad contractual y no otra con sus correspondientes beneficios y cargas.

En ambos contratos las partes, no sólo determinaron el objeto de la compraventa y el precio, sino que éste fue abonado, tal y como se consigna en ambos documentos, dándose eficaz carta de pago (del total en las escrituras públicas, que hacen prueba contra los contratantes en cuanto a las declaraciones que hubieran hecho - art. 1.218 CC y art. 319.1 LEC -, y parcial en los contratos privados cuya autenticidad no se ha impugnado - art. 326 LEC -), lo que resulta revelador de que su voluntad era instrumentar la operación mediante dos compraventas y no a través de una permuta, máxime cuando no se advierte qué impedimento u obstáculo imposibilitaba a las partes para convenir una permuta en la que, a cambio de la porción de la finca transmitida por las demandantes, AMEGIRSA XXI, S.L. se comprometía a transmitir a aquéllas un terreno con una vivienda construida. Por último, se aduce que se hizo así por razones fiscales, lo que podría explicar por qué las partes optaron por celebrar dos contratos de compraventa en lugar de un contrato de permuta, pero ello no altera lo que realmente convinieron, ni determina que los contratos de compraventa fueran aparentes. Como tampoco la afirmación indemostrada efectuada por el legal representante de AMEGIRSA XXI, S.L. en el acto de juicio de que fue el notario quien les aconsejó que lo hicieran así (no se ha propuesto la testifical del notario autorizante de la escritura).



CUARTO.- Ambas partes apelantes invocan la cláusula rebus sic stantibus haciendo referencia a la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato como consecuencia de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4/1/2011 que confirmó la anulación del PGOU de Llanes por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

Como expone la STS nº 5 de 15 de enero de 2019 , con cita de la STS del Pleno nº 820 de 17 de enero de 2012 : 'la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.

Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos.

Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa.

La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan)'.

Sentado lo anterior, debe rechazarse en el presente caso la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus , porque la circunstancia que sustenta la misma no es sobrevenida, ni totalmente imprevisible. En la fecha en que las partes suscriben los contratos la impugnación del PGOU de Llanes ya se encontraba en curso, por lo que la calificación y condiciones de edificabilidad del terreno sobre el que se iban a asentar en un futuro las viviendas adquiridas por las actoras se encontraban condicionados al resultado de la impugnación, siendo, por otra parte, perfectamente previsible que, si se impugna un acto de la administración ante la jurisdicción contencioso-administrativa interesando su nulidad por resultar contrario a derecho, puede darse la razón a la parte impugnante y declararse la nulidad pretendida.

Y tampoco cabe suponer que dicho extremo fuera desconocido por AMEGIRSA XXI, S.L. en el momento de contratar. De hecho, en sus escritos de contestación no lo ha mantenido (aunque sí lo refiere el legal representante de AMEGIRSA XXI, S.L. en el acto de juicio), siendo conocedora de que el acuerdo de aprobación del PGOU fue recurrido judicialmente por Andecha Astur (hecho cuarto de las contestaciones a las demandas). Además, en el escrito de recurso manifiesta que eran las demandantes las que tenían contacto con el ayuntamiento a través de su técnico de confianza, Jon (cuya testifical no propuso la parte demandada) y que eran ellas quienes aseguraban que el Ayuntamiento daría autorización a la construcción, lo que en modo alguno evidencia la prueba documental propuesta, ni la prueba pericial practicada en el acto de juicio, ni cabe deducir del mero interrogatorio del legal representante de AMEGIRSA XXI, S.L., pero ello resulta revelador de que dicha cuestión fue abordada en las negociaciones y, por tanto, conocida por ésta, sin que sea creíble que una profesional de la promoción inmobiliaria que trabaja en todo el país y cuenta con asesoramiento legal ignorase una circunstancia tan relevante y diese por buenas las manifestaciones de las vendedoras sin comprobación alguna. Por último, que no se permitiese construir se puso de manifiesto en los anexos de 29/12/2008 sin indicar que se tratase de un hecho nuevo conocido con posterioridad a la suscripción del contrato.



QUINTO.- La facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas que establece el art. 1124 CC es ejercitable contra el que incumple su obligación principal, por parte del que cumple la suya. La facultad resolutoria comprende no sólo el incumplimiento culpable, sino todo incumplimiento, culpable o no, pudiendo ser pedida la resolución tanto en caso de incumplimiento voluntario, como forzoso, ajeno a la voluntad del incumplidor (por todas STS nº 559, de 24 de septiembre de 2013 ), pues lo determinante es que se malogren las legítimas aspiraciones del contratante privándole de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

En el caso de autos, no es controvertido que en el contrato privado de fecha 5712/2005 AMEGIRSA XXI, S.L., tras recibir parte del precio (se excluía el abono de una cantidad correspondiente al IVA que se haría efectiva a la firma de la escritura pública de compraventa), se comprometió a entregar a las compradoras la parcela y vivienda con su correspondiente porche y garaje en un plazo de 36 meses, obligación que resultó incumplida. Pactada en los anexos a los contratos privados de compraventa suscritos el 29/12/2008 una prórroga de la obligación de entrega que se prolongó hasta el 5/12/2013, tampoco se cumplió la obligación por la vendedora, lo que deviene imposible en el momento actual tras la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 4/1/2011 .

AMEGIRSA XXI, S.L. plantea, por una parte, que las demandantes han incumplido sus obligaciones por no entregar la finca objeto de 'permuta' (en realidad objeto de compraventa instrumentada en escritura pública) en las condiciones de edificabilidad convenidas y necesarias para el pago del precio mediante la entrega de una finca de una nueva edificación y, por otra, defiende que la imposibilidad de ejecución de la prestación a su cargo no les imputable.

Como se ha expuesto, las partes celebraron dos contratos de compraventa y no un contrato de permuta.

Partiendo de dicha consideración, la primera alegación de AMEGIRSA XXI, S.L. viene referida a un supuesto incumplimiento de las obligaciones a cargo de las demandantes del contrato de compraventa instrumentado en escritura pública en el que figuran como vendedoras, pero no al contrato de compraventa de la parcela y vivienda vendidas por aquélla, habiendo cumplido las mismas con su obligación de pagar el precio, tal y como se reconoce por la vendedora en el propio contrato.

En todo caso, aun cuando entendiéramos que AMEGIRSA XXI, S.L. al interesar la resolución del 'contrato de permuta' al amparo del art. 1.124 CC solicita la resolución de ambos contratos de compraventa, tampoco cabría entender que ha existido un incumplimiento por parte de las vendedoras. La determinación del objeto de la compraventa instrumentada en la escritura pública se ciñe a su descripción registral, sin que las partes contemplaran que el terreno adquirido debiera tener determinadas condiciones de edificabilidad (quizás porque daban por supuesto que se iban a mantener las condiciones existentes en dicho momento y que la impugnación del PGOU de Llanes no prosperaría), ni condicionaran a ello la consumación del contrato, asumiendo de esta manera AMEGIRSA XXI, S.L. el riesgo que comportaba la operación inmobiliaria.

Por otra parte, el hecho de que la imposibilidad de ejecución de la prestación por parte de la vendedora no sea imputable a ésta no excluye, como se ha expuesto, la facultad resolutoria de las compradoras. Además, en los contratos privados de compraventa no se condicionó la obligación de entrega de la cosa al resultado futuro de la impugnación del PGOU de Llanes, cuando podía haberse hecho, porque la impugnación que ya se encontraba en curso en el momento de la celebración del contrato.

Por todo lo cual, concurren en el presente caso los presupuestos para estimar la acción resolutoria ejercitada, tal y como establece la sentencia de instancia, debiendo confirmarse igualmente el pronunciamiento de condena de las demandadas (AMEGIRSA XXI, S.L. en cuanto parte incumplidora obligada resarcir los daños y abonar intereses y BANCO DE SABADELL, S.A. en su condición de garante del cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta), sin que ello suponga un enriquecimiento injusto por parte de las demandantes, pues no se dan los requisitos para ello (así, entre otras STS de 7 de abril de 2016 ). La pretensión de las demandantes se encuentra justificada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 CC y de acuerdo con lo convenido por las partes en las estipulaciones segundas de los anexos de 29/12/2008 a sabiendas de que en dicho momento no era posible la construcción en las parcelas y que dicha situación podía consolidarse (ya se había dictado sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias de fecha 11/4/2007 que había decidido la anulación del PGOU de Llanes).



SEXTO.- Aunque no se aborda de manera expresa, a través de las alegaciones contenidas en los recursos de apelación se vuelven a traer a colación las consideraciones en que AMERGIRSA XXI, S.L.

fundamenta la demanda reconvencional que formula frente a las demandantes ejercitando, con carácter principal, y con fundamento en los arts. 1301 y 1261 CC , una acción de nulidad radical del negocio jurídico de permuta (que se materializó mediante la suscripción de la escritura pública de compraventa de la parcela y el contrato privado de compraventa de la parcela con vivienda) por error obstativo, porque aquélla creía que estaba adquiriendo una finca determinada en una ubicación concreta como suelo urbano y con una edificabilidad asignada, resultando que la finca efectivamente adquirida es otra bien distinta, clasificada como suelo no urbanizable y, subsidiariamente una acción resolutoria del contrato de permuta al amparo del art.

1124 CC .

1.- Error obstativo Como señala la STS de 13 de julio de 2012, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

Pues bien, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto determinante de error obstativo, porque, en definitiva, lo que se alega es que existió una creencia errónea sobre las condiciones urbanísticas de la parcela. Además, como ya se ha expuesto, ninguna referencia a las condiciones urbanísticas de la parcela vendida se hizo en el contrato de compraventa, y no es que existiera error, sino que las condiciones existentes en el momento de contratar no eran definitivas, lo que es cosa distinta, extremo que entendemos conocía AMEGIRSA XXI, S.L. en el momento de contratar.

2. Acción resolutoria Dicha cuestión ya se ha abordado en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la sentencia impugnada.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación de los recursos de apelación interpuestos determina que se condene a las apelantes en las costas derivadas de los mismos.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión de los recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida de los depósitos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de AMEGIRSA XXI, S.L., así como el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia en autos número 268/2018, CONFIRMANDO la misma, y condenando a las partes apelantes a las costas causadas en la presente alzada derivadas de sus respectivos recursos de apelación.

Transfiéranse los depósitos por el Letrado de la Administración de Justicia de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/21210/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.