Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 190/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0095339
Recurso de Apelación 190/2018
Autos Nº: 434/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Virgilio
Procurador: DON CARLOS PLASENCIA BALTES
Apelada-demandada: DOÑA Nieves
Procuradora: DOÑA BLANCA BERRIATUA HORTA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
En Madrid, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas seguidos, bajo el nº 434/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Virgilio , representado por el Procurador Don Carlos Plasencia Baltes.
De la otra, como apelada-demandada Doña Nieves , representado por la Procuradora Doña Blanca Berriatúa
Horta.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando como desestimo, en parte la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes en nombre de D. Virgilio , contra DÑA. Nieves , representada por la Procuradora Dña. Blanca Berriatua Horta, SOBRE Modificación de Medidas de la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado el 28 de junio de 2010, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.

Y estimando como estimo, en parte la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña. Blanca Berriatua Horta, en nombre y representación de DÑA. Nieves , contra D. Virgilio , sobre Modificación de Medidas, debo modificar la sentencia dictada por este Juzgado, el día 28 de junio de 2010 (autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 365/2010) en el sentido siguiente: * Se suspende el régimen de visitas del progenitor no custodio con los menores acordado en el Convenio Regulador de Divorcio de 1 de marzo de 2010, aprobado por la Sentencia dictada por este Juzgado el 28 de junio de 2010.

* Se atribuye el Ejercicio Exclusivo de la Patria Potestad, sobre los menores Adriana y Baltasar , a la madre.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Virgilio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Nieves escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de adhesión parcial al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que fijen 160 euros al mes de alimentos , restablecer el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los menores , restablecer el sistema de visitas a través del PEF más próximo al domicilio de los hijos y se alega entre otras razones que hay falta de motivación y estima que no tiene cabida la reconvención y destaca el notorio esfuerzo económico para el recurrente dado el desempleo desde junio de 2016 . Alude a la obstrucción de la otra parte . Explica que la ulterior extinción de la prestación de desempleo se ha estimado causa suficiente para apreciar una alteración sustancial Por su parte doña Nieves pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la falta de interés del padre y los incumplimientos perjudican el interés del menor y señala que no se prueba la situación del recurrente al momento de la firma del convenio regulador.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se fijen 100 euros por hijo y alega entre otras razones que no cabe concluir en dejación total de funciones y señala que esa cantidad es más proporcional.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de las medidas relativa a los alimentos y asimismo respecto del sistema de visitas y del ejercicio de la patria potestad con relación a los dos hijos de 14 y 9 años de edad como nacidos el NUM000 de 2004 y NUM001 de 2010.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 28 de junio de 2010 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes el 1 de marzo de 2010 y que fijó una pensión alimenticia de 300 euros mensuales para los 2 menores.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 9 años desde aquel entonces, por cuanto si bien es cierto que el interesado permanece en desempleo no lo es menos que al momento de dictarse aquella resolución cuya modificación se pretende también se encontraba también en paro percibiendo un subsidio por desempleo, desde el 8 de mayo hasta el 5 de septiembre, si bien cuando se suscribe el convenio estaba dado de alta en DIRECCION000 donde permaneció desde febrero a mayo de aquel mismo año. El informe de vida laboral del actor refleja la trayectoria profesional del recurrente caracterizada por las condiciones propias del actual mercado de trabajo , definido por las características de precariedad e inestabilidad en el empleo.

De esta forma hay que señalar que : i) el interesado se encontraba también en paro cuando se dicta la sentencia de divorcio del año 2010; ii) se desconocen - pues ninguna prueba se aporta en este sentido incumpliendo así las exigencias del artículo 217 de la LEC- los ingresos, recursos o retribuciones que percibía el demandante al momento de firmar el convenio regulador ; iii) consta , no obstante , que en el año 2016 el recurrente cuenta con unos ingresos totales de 10159,92 euros, los que - una vez descontados los gastos deducibles - arrojan una media mensual de 803,89 euros , cantidades que sin duda permiten fijar un importe alimenticio superior al llamado mínimo vital , según reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, valga entre otras la sentencia de 27 de septiembre de 2017 que argumenta : ' Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que........, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y ........, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución )'; iv) consta asimismo que el interesado durante el año 2016 permanece en el extranjero desde el 22 de julio de 2016 al 9 de agosto , según reza la resolución del expediente seguido en la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo estatal , lo que motivó incluso la declaración de indebida de la prestación percibida durante el referido período; v) no se acreditan cambios en las necesidades de los menores que generan las propias y habituales de unos niños de su edad con las circunstancias ya acreditadas y cubriendo las de alojamiento en régimen de alquiler; vi) se prueban también en el mismo año 2016 unas rentas de la ahora apelada de 828,34 euros anuales y 582 euros , percibiendo prestación no contributiva de 462,89 euros y otra de 48.5 euros De todo ello la Sala no puede sino concluir en la pertinencia de mantener los alimentos al no acreditarse de forma cabal y rigurosa que se hubieran producido los cambios sustanciales en orden a la modificación que se propugna y ello sin perjuicio de que la situación de paro o desempleo permanente se prolongue en las condiciones inherentes al parado de larga duración y concurran en su caso los requisitos de los artículos 90 y 91 del CC..

Se rechaza este motivo de apelación.

Con relación a la patria potestad no existen razones y justificación suficientemente acreditadas en los términos del artículo 217 de la LEC que amparen la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, medida excepcional que solamente - en beneficio de los menores- puede adoptarse cuando circunstancias extraordinarias en el incumplimiento grave y reiterado de tales funciones así lo exijan . En efecto , los quebrantamientos, desajustes o inobservancias en el cumplimiento de las visitas - cuyas causas o razones no han podido determinarse con exactitud al imputarse mutualmente las partes los motivos de ellos a la parte contraria - o los impagos de pensiones - parciales o retrasados - no constituyen base y fundamento bastante para la suspensión acordada en cuanto tal medida excepcional solo cabe adoptarla - cuando concurriendo los requisitos que la norma exige en el artículo 170 del CC..- en el interés y beneficio de los hijos comunes, razones todas que conducen en este punto al acogimiento del recurso planteado y la revocación de la sentencia recurrida.

Procede asimismo revocar la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la suspensión del régimen de visitas conforme a las exigencias del artículo 94 del CC.., sin perjuicio de lo cual y en atención a los desajustes en su cumplimiento y ejecución, períodos de alejamiento o carencia de relación, es pertinente derivar el control y seguimiento al PEF más cercano al domicilio de los hijos para que se lleven a cabo las visitas bajo la supervisión de los profesionales allí destinados, quienes informarán trimestralmente sobre su desarrollo y evolución adaptándose progresivamente aquellos encuentros - según los informes de los técnicos - a lo que demanden las necesidades y beneficio de los hijos.

Se llevarán a cabo las visitas , inicialmente, en fines de semana alternos durante los sábados y domingos en los horarios que a tal fin establezcan los profesionales del PEF.

Se revoca así la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Virgilio contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 434/16, entre dicho litigante y Doña Nieves , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre de manera que se mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad de los hijos.

Se deja sin efecto la suspensión del régimen de visitas y se deriva el control y seguimiento del mismo al Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los hijos.

Las visitas se llevarán a cabo bajo la supervisión de los profesionales del PEF, quienes informarán trimestralmente sobre su desarrollo y evolución adaptándose progresivamente aquellos encuentros entre padre e hijos- según los informes de los técnicos - a lo que demanden las necesidades y beneficio de los hijos.

Las visitas se desarrollarán , inicialmente, en fines de semana alternos durante los sábados y domingos en los horarios que a tal fin establezcan los profesionales del PEF.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0190-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe