Sentencia CIVIL Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 316/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00399/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36026 41 1 2017 0000876
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MARÍN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457 /2017
Recurrente: Jose Miguel
Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: ENCARNACION MEIRA GONZALEZ
Recurrido: CAN DO PENEDO SL
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: JOSE BARREIRO MALVIDO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 399/19
En PONTEVEDRA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de MARÍN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316/2019, en
los que aparece como parte apelante, Jose Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ENCARNACION MEIRA GONZALEZ, y como
parte apelada, CAN DO PENEDO SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO
DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Abogado D. JOSE BARREIRO MALVIDO, siendo la Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de MARIN, con fecha 25 de enero de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de la parte demandante reconvenida 'CAN DO PENEDO S.L.', y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN interpuesta D. Jose Miguel , representado por el Procurador Sr. Pedro Sanjuan Fernández, DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Miguel a instrumentalizar la resolución del contrato de permuta celebrado entre las partes el día 30 de noviembre de 2012 conforme a lo dispuesto en su cláusula segunda.

Se hace expresa imposición de costas a la parte demandada reconviniente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Jose Miguel , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 457/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín que, estimando la demanda, condenó a instrumentalizar la resolución del contrato de permuta suscrito con la mercantil actora en 2012, y desestimó su reconvención.

Solicita la parte ahora apelante reconviniente que el contrato de permuta de 7 de diciembre de 2006, y las subsiguientes novaciones de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2012, se declaren resueltos desde el 28 de octubre de 2015 por incumplimiento, acordándose la reinscripción de la finca registral NUM000 de Bueu, objeto de agrupación a nombre de D. Jose Miguel , libre de cargas y gravámenes posteriores al contrato de permuta, y condenando a la mercantil demandada al pago de todos los impuestos y gastos devengados, concretamente el IVA y gastos notariales que haya abonado el demandante con ocasión del contrato de permuta, inclusive los impuestos que se puedan derivar de la resolución.

Can do Penedo SL se opone al Recurso alegando que en su demanda solicitaban instrumentalizar la resolución del contrato de 30 de noviembre de 2012 según lo previsto en la cláusula segunda del mismo. Ello porque la SS firme de 18 de noviembre de 2018 en los autos de Juicio Ordinario 79/16, entre las mismas partes, se había considerado que el contrato ya estaba resuelto antes de la presentación de la demanda, al haber emitido cada una de ellas declaraciones concluyentes de voluntad al efecto. En orden al pago de impuestos y concretamente a la devolución el IVA no prueba el Sr. Jose Miguel cuáles son los que ha pagado, cuando pudo hacerlo, y en cualquier caso son cuestiones tributarias a resolver ante dicha Agencia.



SEGUNDO.- De la condena a la resolución contractual.- Acepta el apelante las consideraciones de la resolución a quo en orden a dos puntos: - Que el contrato de permuta de 'suelo por vuelo' suscrito en el año 2006 y novado en 2012 en dos ocasiones, está resuelto desde 28 de octubre de 2015 - Que el problema se plantea a la hora de instrumentalizar dicha resolución, particularmente -añadiremos - cómo se reparten los gastos y la forma jurídica en qué habría de llevarse a cabo.

Ab initio, dejamos ya sentado que el primer suplico de la demanda reconvencional no podrá ser acogido, la cuestión relativa a la declaración de resolución por parte del Tribunal por incumplimiento, es cosa juzgada en el procedimiento Ordinario nº 79/16, cuyo pronunciamiento desestimatorio de idéntica factura y entre las mismas partes no puede abordarse ahora conforme al art. 222.1 LEC , y aún cuando pudieran existir ciertas diferencias, operaría la cosa juzgada positiva en el sentido de que se ha determinado claramente que se rechaza la acción ejercitada por el apelante sobre la base del incumplimiento contractual, para admitir el 'mutuo disenso' previo a la formulación de la demanda 'no procediendo por tanto un pronunciamiento judicial de resolución del contrato'.

Así las cosas no son del caso, atender a cualesquiera pretensiones en este sentido, así como también aquella otra encaminada a obtener un pronunciamiento de nulidad de la condición resolutoria, puesto que también ha sido objeto del mismo procedimiento indicado, sometido al manto de la cosa juzgada.

En segundo lugar, los términos objeto de debate se ceñirán a la forma en que habrá de instrumentalizarse la resolución, y para ello habrá de partirse de las previsiones de las partes al efecto, que se contienen en la Cláusula Segunda del contrato de novación de la permuta de fecha 30 de noviembre de 2012, esta vez en documento privado: "SEGUNDA. - CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA . Las partes acuerdan expresamente que el incumplimiento por parte de la mercantil PROMOCIONES CAN DO PENEDO SL., del nuevo plazos fijado en la estipulación; anterior para la terminación de la obra y entrega de los inmuebles identificados en el expositivo III a D. Jose Miguel , dará lugar de pleno de derecho a la resolución de la escritura de permuta señalada en el Expositivo I, adquiriendo Don Jose Miguel la propiedad de la finca objeto de esta escritura, con la obras en ella efectuadas hasta ese momento, como indemnización por daños perjuicios y por incumplimiento del contrato, sin que tengan que abonar cantidad alguna a la mercantil PROMOCIONES CAN DO PENEDO.

Transcurrido dicho plazo, don Jose Miguel notificará a Promociones Can do Penedo SL el incumplimiento contractual, requiriéndole para que comparezca ante el Notario que designe en el día y hora indicados a fin de suscribir el correspondiente documento notarial que instrumentalice la resolución de la permuta verificada, haciendo constar su consentimiento o allanamiento en los términos legamente requeridos y obligándose a realizar todos los actos necesarios hasta lograr la completa inscripción en el Registro de la Propiedad de la Propiedad de la resolución producida a favor de D. Jose Miguel ." Se dice por el apelante que no se niega la formalización del acuerdo adoptado sino que la formalización sea a modo de ratificación, ni se dice la forma de instrumentalizar en la sentencia. No obstante, la resolución recurrida ordena dicha instrumentalización de acuerdo con lo previsto en dicha cláusula que a la sazón son: a) Consentimiento de las partes para la resolución b) Realización de todos los actos necesarios para obtener la Inscripción del inmueble en el Registro de la propiedad a favor de D. Jose Miguel Siendo la remisión del pronunciamiento de la sentencia al contenido de dicha Estipulación, no encontramos motivos para la estimación de un recurso en este punto que argumenta desde la afirmación de que ' sorprendió a esta parte que la reconvenida en su demanda rectora no suplicase al Juzgado que se formalice la resolución contractual por medio de la sentencia, indicando las consecuencias que la misma debería llevar, tal como suplicó esta parte'. Es obvio que la parte demandante solicita lo que a su derecho interesa, de la misma forma que lo hará el propio D. Jose Miguel , sin perjuicio de los actos de ejecución de la sentencia.

El motivo decae.



TERCERO.- De las consecuencias de la resolución.- Puesto que la partes están conformes en la resolución del negocio, y que en los términos de la Condición resolutoria expresa, debían realizarse todos los actos necesarios para obtener la inscripción, y que la resolución implica que las cosas vuelvan al estado de ser anterior a la suscripción del contrato con reinscripción del inmueble a nombre del Sr. Jose Miguel en el Registro de la Propiedad, cual prevé la cláusula y además en los términos existentes al tiempo de la suscripción del contrato de permuta.

Así mismo, como quiera que dicha permuta la realizó el Sr. Jose Miguel a la actora a título de permuta por obra futura 'libre de cargas gravámenes y arrendamientos', por lo que es obvio que así deberá recobrarla, sin perjuicio de eventuales derechos de terceros, que no son parte en este procedimiento y que también desconocemos, debiendo resolverse en el cauce procesal oportuno, de existir o de su compensación.

Finalmente y por lo que hace al pago de impuestos, que ahora califica ya de IVA entre otros, es aquí donde consideramos que se halla el meollo de la discrepancia a la hora de no suscribirse el documento de resolución.

Veamos, no podemos perder de vista de que cuando se elaboró y firmó la condición resolutoria expresamente se previó que quedarían a beneficio del permutante en el inmueble, ' la obras en ella efectuadas hasta ese momento, como indemnización por daños perjuicios y por incumplimiento del contrato, sin que tengan que abonar cantidad alguna a la mercantil PROMOCIONES CAN DO PENEDO.' En esta tesitura la negociación debe respetarse, existió un contrato de permuta, que por incumplimiento de la Promotora se resolvió conforme a lo pactado, efectivamente se pagaron unos impuestos tanto en aquel negocio, que tendrán que abonarse en este que bajo la forma de documento público dé forma a la resolución, pero ya los litigantes previeron los términos del la indemnización de daños y perjuicios para el evento de que hubiera de aplicarse la condición resolutoria, que no contemplaba la devolución de los impuestos que se habían ya abonado o se generarían a continuación, porque en definitiva estaban realizando un negocio, que no siempre sale bien.

Así las cosas, con independencia de que también tiene razón la juzgadora a quo en el sentido de que bien pudo haberse aportado por el reconviniente el tipo y el importe de los tributos ya abonados por la permutante en 2006 al suscribirse el contrato y de los que previsiblemente tendrá que abonar a continuación, porque en abocaría al tribunal a dictar una resolución 'a ciegas'; es lo cierto que visto el contenido del contrato de 2010, que es ley entre las partes contratantes ex art. 1091 y 1255 del CC , entendemos que la petición del Sr. Jose Miguel no puede ser acogida, y cada parte debe asumir según ley los tributos que les corresponda satisfacer.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Jose Miguel representado por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 457/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín, la debemos revocar y revocamos estimando parcialmente la reconvención formulada contra Can do Penedo SL, representada por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandásegui, en el sentido complementario a lo ya resuelto de: - Que el instrumento público que contenga la resolución de la escritura de permuta a que se contraen estas actuaciones de 7 de diciembre de 2006 y sus novaciones de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2012 hará constar que la reinscripción en el Registro de la Propiedad a favor del apelante del inmueble permutado, será libre de cargas, gravámenes y arrendatarios, sin perjuicio de los derechos de tercero protegidos que hubieran de respetarse.

- Que los impuestos que ocasione dicho instrumento y los generados con anterioridad por la permuta serán abonados según Ley.

- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la reconvención en primera instancia ni los de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.