Sentencia CIVIL Nº 399/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 105/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00399/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorcaµjusticia.mju.es

Equipo/usuario: C

N.I.G.07040 42 1 2019 0016691

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000582 /2019

Recurrente: Ezequias, Azucena

Procurador: ESPERANZA NADAL SALOM, ESPERANZA NADAL SALOM

Abogado: JUAN RAMON VIVERN JAUME, JUAN RAMON VIVERN JAUME

Recurrido: Florencio

Procurador: SILVIA COLOM RUIZ

Abogado: ANGEL HOYOS VICH

S E N T E N C I A nº 399

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a quince de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal de Tutela Sumaria de la Posesión seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 582/19, Rollo de Sala número 105/20, entre partes, de una, como demandados apelantes DOÑA Azucena Y DON Ezequias, representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA ESPERANZA NADAL SALOM y asistidos del Letrado DON JUAN RAMÓN VIVERN JAUME y, de otra, como demandante apelado DON Florencio, representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA SILVIA COLOM RUIZ y asistido del Letrado DON ÁNGEL HOYOS VICH.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma en fecha 18 de diciembre de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Silvia Colom Ruiz, en nombre y representación de D. Florencio, contra D. Ezequias y Dª Azucena declarando la restitución íntegra al actor del derecho de acueducto y captación y saca de agua del que venía poseyendo y disfrutando mediante la ejecución de todos los actos conducentes a ello y se requiere a los demandados para que en lo sucesivo se abstengan de inquietar o perturbar al actor en la posesión del citado derecho, con los apercibimientos legales.

Condeno, asimismo, a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación el día 3 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare que procede la restitución integra de su derecho de acueducto y captación y saca de agua del que venía poseyendo y disfrutando mediante la ejecución de todos los actos conducentes a ello y que se requiera a los demandados para que en lo sucesivo se abstenga de inquietar o perturbar la posesión del citado derecho, con los apercibimientos legales, con condena en costas a los demandados.

Alega a tal fin, ser propietario de la parcela NUM000 del POLIGONO000 (fincas registrales NUM001 y NUM002), compuesta de vivienda y porción de tierra; que dicha propiedad carece de agua corriente, siendo que siempre se ha abastecido de agua mediante la acequia que circula entre las parcelas de la zona, en concreto a través de un ramal de la ' DIRECCION000', que discurre por su linde norte; y que los demandados, le han despojado violentamente de dicho derecho de acueducto y captación y saca de agua, mediante el taponamiento de las dos únicas entradas conectadas a dicha canalización.

Opuestos los demandados a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimó íntegramente la demandada, al considerar plenamente probado el acto de despojo denunciado, condenando a los demandados a la restitución integra al actor del derecho de acueducto y captación y saca de agua que venía poseyendo y disfrutando mediante la ejecución de todos los actos conducentes a ello, así como a que en lo sucesivo se abstenga de inquietar y perturbar al actor en la posesión de dicho derecho y al pago de las costas procesales.

Contra dicha resolución se alzan los demandados, alegando como motivos de impugnación y en síntesis, los siguientes:

1.- Falta de legitimación pasiva de la codemandada, por ser ajena a las obras de entubamiento denunciadas, que fueron promovidas, ordenadas y ejecutadas exclusivamente por el codemandado.

2.- Falta de prueba de la situación posesoria de la que el actor dice haber sido despojada o perturbada y más en concreto, la previa existencia de dos tomas de entrada de agua en el linde norte de su finca que le permitiera recibir agua desde la acequia que discurre por dentro de la finca de los demandados y/o obras de canalización que condujera el agua a la finca del actor desde dichas tomas de entrada.

3.-Inexistencia de acto de despojo, pues la obra de entubamiento que llevó a cabo el codemandado no interrumpió el suministro de agua a la finca del actor, siendo que ni éste ni sus fincas tienen derecho a recibir agua desde el tramo de la acequia que discurre por el interior de la finca de los demandados, y que su única entrada de agua, lo es por el tramo de la acequia que discurre por el linde Este de su finca.

La parte actora, oponiéndose al recurso de apelación, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando con el análisis del motivo de impugnación relativo a la falta de legitimación pasiva de la codemandada, procede confirmar los razonamientos vertidos en la sentencia en orden al rechazo de dicha excepción, pues resulta intranscendente a los efectos que nos ocupan que las obras de entubamiento del tramo de la acequia denunciadas, fueran ejecutadas por el otro codemandado, ya que es evidente que se hizo por decisión del matrimonio, con pleno consentimiento de su esposa, la codemadada, que además no sólo no ha hecho nada para impedir la situación, sino que la ha tolerado, permitiendo y protegiendo la situación de despojo que beneficia a su finca.

Recordar al respecto que como reiteradamente viene declarando la doctrina jurisprudencial, en los procesos interdictales posesorios, dado que se persigue la conservación o la recuperación de la posesión, la acción debe dirigirse contra el que modifique el estado actual de las cosas, bien personalmente y por propia decisión o bien mediante la actuación material de otro y que resulte favorecido por el mantenimiento de la nueva situación creada.

En este sentido y a modo la SAP de Granda de 26 de enero de 2007 señala:

'es cierto que una abundante línea de criterio de audiencias provinciales, excluye la relevancia de la titularidad dominical para el reconocimiento de la legitimación pasiva en materia interdictal; compartiendo esta Sala el razonamiento según el cual, la conducta determinante del amparo que proporciona la figura que estudiamos, ha de considerarse como mero hecho, que vincula a su autor, independientemente de la titularidad que sea atribuible al agente con respecto al predio que hubiera de resultar favorecido por el mantenimiento de la nueva situación creada. Sin embargo, ello no implica el desconocimiento de la necesidad de que el legitimado pasivamente sea titular de interés objetivo en la perturbación o el despojo; no pudiendo estimarse tal legitimación cuando el llamado al procedimiento sea autor material de los actos contrarios a la situación posesoria del interdictante, pero sin relación alguna con el provecho o ventaja que del mismo pudiera derivarse por el mantenimiento del nuevo estado de cosas provocado. Porque el objeto de este procedimiento trasciende a los meros actos que ocasionen perjuicio transitorio o momentáneo para el poseedor; para centrarse en aquellos otros que pretenden alterar, con carácter duradero, la situación posesoria contrariada, en beneficio de quien así actúa. Quedando fuera de su ámbito de conocimiento, tanto los actos de quienes actúan por cuenta de otros que los ordenan, como aquellos otros que, causando cierta perturbación, no son dirigidos a perpetuarse en el tiempo. De este modo, y como ya puso de manifiesto esta Sala, en su sentencia de 28 de septiembre de 1999, '...la legitimación pasiva la tienen los autores de la perturbación o despojo. Por autor hay que entender el causante jurídico o impulsivo, de modo que, cuando quien infrinja la posesión actúe en nombre de alguna otra persona, legitimado pasivamente será la última y no la primera. Así pues, para que prospere la acción interdictal de recobrar, la demanda habrá de ser dirigida contra quien, con ánimo de lucro, hubiere ejecutado los actos de perturbación o despojo, o contra quien los hubiera ordenado en la medida en que los actos son de su responsabilidad'

Y en similar sentido la SAP de Barcelona de 27 de marzo de 2003 establece:

'de la legitimación pasiva necesaria no puede quedar marginado el beneficiario del despojo que lo sea al tiempo de promoverse la acción interdictal, ya que es quien debe efectuar la reposición. Puesto que el despojo no es solo el acto inicial privativo de algo que otro tenía, sino también la perpetuación consciente y el aprovechamiento de tal privación; los posteriores beneficiarios vendrían afectados por la resolución estimatoria que pudiera recaer con carácter reflejo o indirecto ya que de lo contrario podría resultar ilusoria la acción interdictal'.

En el caso, siendo indiscutido que los demandados son copropietarios de la finca donde se han llevado a cabo lo actos de despojo denunciados y que además forman matrimonio, ha de reputarse a ambos como beneficiarios de dicho acto, que ambos son causantes jurídicos de la acción perturbadora, y que ambos son responsables por cuanto sólo en su interés y ventaja redunda la nueva situación creadas por dicho acto de despojo, siendo además que la propia codemandada en prueba de interrogatorio si bien afirma que todas las obras las efectuó su marido, expresamente reconoció no se opuso a su realización.

TERCERO.-Entrando ahora en el análisis de los restantes motivos de impugnación y dando por reproducida la naturaleza y requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión (interdicto de recobrar) expuestos en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución recurrida, no siendo discutido el ejercicio de la acción dentro del plazo de un año, el objeto de debate en la presente alzada, queda reducido a la concurrencia de los restantes, a saber, la acreditación de la posesión de la parte actora, en concreto, el uso del agua que discurre por el tramo de acequia existente entre el límite norte de su finca con la de los codemandados; y la interrupción de dicho uso mediante las obras de entubamiento de dicho tramo de acequia realizadas por los demandados.

Y como al respecto por la parte demandada apelante, lo que se viene a denunciar es una errónea valoración de la prueba practicada, conviene dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94, 20-7-95) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite una manifiesta inexactitud o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso dubitativo, incongruente o contradictorio

CUARTO.-En el caso, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no podemos sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, siendo que además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos razonamientos, sino que más bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.

Y así, y aun cuando sólo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, indicar que la parte apelante trata de reconducir el debate a la titularidad del derecho a poseer, olvidando en que en este tipo de procesos el debate se ha centrar en la posesión de hecho, razón por la cual, las sentencias que ponen fin a los mismos, carecen de fuerza de cosa juzgada y no se pronuncian sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que habrá de dilucidarse en un proceso declarativo. Y en el caso, lo que ha quedado plenamente acreditado es que el actor venía haciendo uso del agua de la acequia que discurre por el linde norte de su finca y de cuyo uso ha sido privado mediante las obras de entubamiento llevadas a cabo por los demandados sobre dicho tramo de acequia.

Así cabe deducirlo, en primer lugar de la declaración testifical del Sr. Jose Ángel, quien como vecino de la zona, vino a refrendar que la finca del actor, al igual que todas las fincas de la zona, carecen de agua corriente y que todas tienen agua a través de la acequia; que como tal, conoce las entradas de agua desde la acequia a la finca del actor, en concreto, dos entradas, que claramente identifica cuando se le exhiben las fotos anexas al informe elaborado por el Sr. Luis Alberto (doc. 7 de la demanda), detallando la funcionalidad de ambas, una sirve para riego directo del terreno y la otra se canaliza hasta el aljibe; añadió, que a raíz de la realización de las obras denunciadas, la finca del actor no tiene otra forma de suministro de agua, que precisamente por ello, le ha tenido que proporcionar agua desde su propia cisterna y que no es cierto que exista una entrada de agua en linde Este de la finca del actor, pues lo que se refleja como tal en el plano confeccionado por el Sr. informe elaborado por el Sr. Pedro Antonio (foto 8, doc. 5 de la contestación) en realidad es un desagüe del camino a fin de que cuando llueve el agua se vaya hacia la acequia y evitar inundaciones.

La veracidad de dicho testimonio aparece corroborada por el requerimiento efectuado al codemandado por otros vecinos de la zona (burofax remitido al codemandado, doc. 8 de la demanda), en el que mostrando su disconformidad con las obras de entubado y hormigonado del tramo de acequia que no ocupa, expresamente se señala que como consecuencia de las mismas y, entre otras, el actor y su familia 'han perdido su acceso a la toma de agua, por lo que actualmente no disponen de agua corriente en su vivienda'.

El informe emitido por el Sr. Luis Alberto, no sólo deja constancia de la configuración del canal de agua (acequia) que discurre entre las fincas de los litigantes, sino igualmente de las obras realizadas por los demandados, consistentes en la colocación de un tubo de PVC por todo el recorrido que hace el canal en los lindes de las fincas taponando así las dos entradas de abastamiento que tenía la parcela del demandante, han dejado sin suministro de agua la finca del actor. Dicho informe identifica en plano y con fotos, donde se ubican las dos entradas, y concuerda a su vez con lo que se grafía en el acta de presencia notarial de fecha 28 de septiembre de 2018 (doc. 4 de la demanda). Detalla, además, que por dicho canal el agua circula por pendiente o gravedad y que precisamente por ello, tal y como declaró en el acto de la vista, la finca del actor no puede recibir el agua por su linde Este, por estar a mayor altura.

Tales afirmaciones, no quedan desvirtuadas por el plano y declaraciones efectuadas por el Sr. Pedro Antonio, antes al contrario, aun cuando insiste en que la entrada de agua a la finca del actor se efectúa por un punto ubicado en su linde Este (foto 8 de su plano), también reconoce que como encargado del proyecto para la ejecución del entubado en el tramo denunciado, se limitó a comprobar las cargas que afectaban a la finca, cartografía y escrituras, y comprobar ante los organismos públicos si se podían ejecutar las obras, lo que es irrelevante en el proceso que nos ocupa (despojo posesorio); incluso afirma que en el tramo entubado había unos agujeros, aunque estaban taponados o que la toma de agua a la finca del actor que se efectúa por el punto que marca en su plano (foto 8), lo concluye a simple vista, dado que no ha realizado ninguna prueba para comprobarlo.

QUINTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ESPERANZA NADAL SALOM, en representación de DOÑA Azucena Y DON Ezequias, contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, en los autos de Juicio Verbal de tutela sumaria de la posesión número 582/19, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.