Sentencia CIVIL Nº 399/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1685/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0177768
Recurso de Apelación 1685/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Remoción defensor judicial, tutor, curador, guardador. 259/2019
APELANTE: Dña. Consuelo
PROCURADORA Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
APELADA: MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PÁEZ
S E N T E N C I A Nº 399/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PÁEZ
Ilma. Sra. Dª MARIA SERANTES GOMEZ
Ilma. Sra. Dª Mª JESUS LOPEZ CHACON
En Madrid, a 27 de mayo de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de
procedimiento de Remoción defensor judicial, tutor, curador, guardador. 259/2019 procedentes del Juzgado
de 1ª Instancia nº 75 de Madrid y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dña. Consuelo representada por la Procuradora Dña. PALOMA RABADAN CHAVES.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PÁEZ,
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 24 de julio de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO.- Estimar parcialmente la demanda presentada por el Ministerio Fiscal y Declarar extinguida la patria potestad rehabilitada que ejerce Dª. Consuelo respecto de su hijo. D. Simón y acordada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, en autos nº 1091/04, con fecha de 06-10-04 .

Dicha extinción queda en suspenso hasta tanto se nombre tutor a D. Simón .

Se insta al Ministerio Fiscal a que promuevas las acciones oportunas para que se proceda a dicho nombramiento, para lo cual se expedirá testimonio de la presente resolución.

La Sra. Consuelo seguirá ejerciendo la patria potestad, hasta que, en su caso, se nombre tutor a su hijo.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dña. Consuelo , a fin de conseguir su revocación conforme con el artículo 456 LEC, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho

CUARTO.- Frente a tal pretensión, por el Ministerio Fiscal se presentó escritos de oposición al recurso interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de mayo de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de fecha 24 de julio de dos mil diecinueve, en la que se declara extinguida la patria potestad rehabilitada que ejerce Dª. Consuelo respecto de su hijo, D. Simón Como antecedentes debe tenerse en cuenta que por sentencia de 06-10-04, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, (autos nº 1091/2004) se declara la incapacidad de D. Simón , rehabilitando la patria potestad de sus padres, D. Amadeo y Dª. Consuelo . El padre D. Amadeo falleció el día 25-10-11, quedando por tanto la madre, Sra. Consuelo en el ejercicio de la patria potestad rehabilitada.

La sentencia recurrida estima la demanda instada por el Ministerio Fiscal por varias razones: 1.- porque considera que la madre no reúne las condiciones físicas necesarias para poder ejercer la patria potestad, pues depende de terceras personas para su movilidad, aunque no se cuestionan sus capacidades cognitivas, que no las tiene afectadas., 2.- porque no se cumple el requisito necesario de convivencia entre el hijo y la progenitora titular de la patria potestad.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se presenta por la representación de Dª. Consuelo y cuatro de sus hijos, D. Constantino , Dª Valentina , Dª Vicenta Y D. Felipe .

Se basa en error en la valoración de la prueba, considerando que se argumenta la sentencia en el hecho de que Doña Consuelo no convive con su hijo, y el hecho de que no conviva con su hijo no es óbice para que no pueda continuar ostentado dicha patria potestad, pues su hijo se encuentra durante la semana en un centro especializado para atender a las necesidades particulares de su incapacitación, por lo que de la misma manera no conviviría con su progenitora. Esta Sala considera que este argumento no es por sí solo suficiente para privar a la madre de la patria potestad rehabilitada de su hijo. El mero hecho de que no convivan juntos no conlleva la privación de la patria potestad. En este caso, ya no convivían juntos desde fecha anterior al ingreso de Dª Consuelo en la residencia ya que el hijo se encuentra ingresado en la residencia y centro ocupacional Afanias Canillejas desde fecha anterior, por tratarse de un centro adecuado a su situación personal. Dicha conclusión llevaría a la privación de la patria potestad de todos aquellos progenitores que teniendo un hijo con discapacidad tuvieran que ingresarle en un centro de cualquier naturaleza. Tan es así que el artículo 171 del Código Civil no contempla la falta de convivencia como una de las causas de terminación de la patria potestad.

En este caso, de las pruebas practicadas no se desprende que por haber ingresado en una residencia, la madre haya dejado de cumplir con sus obligaciones. Así lo demuestra el hecho de que teniendo siete hijos, sólo una es la que considera que no puede ejercer la patria potestad de su hijo.

En segundo lugar, y como alegación de mayor calado se argumenta en la sentencia que la madre no reúne las condiciones físicas necesarias para poder ejercer la patria potestad, pues depende de terceras personas para su movilidad, aunque no se cuestionan sus capacidades cognitivas, que no las tiene afectadas.

Efectivamente, queda acreditado que la madre tiene problemas de movilidad, necesitando el uso de silla de ruedas. Precisamente, por ello ha otorgado un poder a dos de sus hijas para que puedan llevar a cabo las gestiones que ella por tal motivo, no puede hacer. En el interrogatorio practicado, Dª Consuelo mantiene que todas las decisiones las toma ella, que sus hijos le consultan todo lo relacionado con Simón y es ella la que toma las decisiones. Por otro lado, resulta incuestionable que existe una falta de entendimiento absoluta entre una de las hijas, Estela que ha testificado en juicio y que es quien se dirigió a Fiscalía y la madre y el resto de hermanos y es ella la única que considera que su madre no está capacitada y que nunca ha hecho la gestión económica de su hermano de forma correcta.

Los informes médicos aportados a los autos evidencian que Dª Consuelo no tiene deterioro cognitivo: de hecho, así lo reconoce la sentencia. Añaden que tiene coherencia informativa en su discurso y buen procesamiento de la información. El visionado de la grabación de la vista evidencia igualmente una mujer con deficiencias físicas pero no psíquicas.

El art. 170 CC, de interpretación restrictiva la aplicabilidad del mismo exige que aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'. (6 julio 1996, A.C. 3/1997). La patria potestad rehabilitada es una variedad de la patria potestad en general y por ello no solo le serán aplicables para su extinción sus normas específicas sino las generales de la patria potestad. El art. 170 prevé la privación de la patria potestad en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. En este caso, no se ha demostrado que la madre haya ejercido de forma perjudicial para su hijo la patria potestad y tampoco que la discapacidad física que padece le impida adoptar las decisiones necesarias en relación a su hijo, al que ve todos los fines de semana, porque sus hijos le llevan a la residencia.

Todo lo argumentado ha de conllevar la estimación del recurso y dejar sin efecto el cese de la patria potestad rehabilitada acordada en la sentencia apelada.

Por otro lado, sorprende a esta Sala que una medida tan gravosa como la privación de la patria potestad se tramite por un procedimiento de jurisdicción voluntaria.



TERCERO.- La estimación del recurso implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Consuelo representada por la Procuradora Dña. Paloma Rabadán Chaves, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid en el proceso 259/2019 seguido por el Ministerio Fiscal contra Dña.

Consuelo representada por la Procuradora Dña. Paloma Rabadán Chaves, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, dejando sin efecto la extinción de la patria potestad rehabilitada que ejerce Dª.

Consuelo respecto de su hijo. D. Simón , acordada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, en autos nº 1091/04, con fecha de 06-10-04, que se mantiene en su integridad.

No se hace expresa condena en costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

'Se le hace sabe a las partes que de conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el Estado de Alarma, los plazos procesales para recurrir la sentencia y demás resoluciones dictadas en los procedimientos judiciales está suspendido hasta el día que se acuerde el levantamiento del mismo.

Por otro lado de conformidad con el art. 2 del Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, los plazos de recursos contras sentencias y demás resoluciones que ponga fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.' Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.