Sentencia CIVIL Nº 399/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 174/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00399/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36008 41 1 2017 0000129
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000043 /2017
Recurrente: Purificacion
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: RODRIGO PAZ VILLAR
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 399/20
En Pontevedra, a siete de julio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000043 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000174 /2020, en los que aparece como parte apelante Dª Purificacion , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS, asistida por el Abogado D. RODRIGO PAZ VILLAR, y como parte
apelada D. Blas , no personado en esta alzada, y el MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma.
Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 13-3-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don José Portela Leirós, en nombre y representación de doña Purificacion en el único sentido de: Se modifica parcialmente la sentencia de fecha de 28 de noviembre del año 2014 en el siguiente sentido: Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad de Claudio a su madre doña Purificacion .

Las comunicaciones del progenitor paterno con el menor se llevarán a cabo en el domicilio materno y bajo supervisión de su madre o alguno de los abuelos maternos con los que convive.

El señor Blas debe abonar como pensión de alimentos la cantidad de 150 euros en favor de su hijo, debidamente actualizable conforme al IPC, manteniendo en todo lo demás lo establecido en la sentencia mencionada.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Purificacion se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Purificacion , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 43/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en tanto estipuló una pensión de alimentos para el hijo de los litigantes en 150€ con error en la valoración de la prueba, habida cuenta de las graves limitaciones y necesidades que padece como consecuencia del diagnóstico de DIRECCION001 que le significa un 76% de minusvalía.

Aduce a su favor la apelante que yerra la sentencia cuando atiende al grado III de dependencia porque ello no tiene que ver con la minusvalía sino con la necesidad de apoyo. Así mismo no se han considerado los gastos acreditados del hijo común, Claudio , del que su padre no se ocupa mínimamente, en tanto gasta 456 € al mes en actividades de estimulación, colegio, transporte exclusivamente, y aparte ha de poder desarrollar el resto de su vida con normalidad. Percibe una ayuda de 386 euros que no cubren dichos gastos, además de que la madre -que no puede trabajar y se dedica al cuidado del hijo- le auxilien con 1000€ anuales. Es por ello que trabajando el padre de cantero en una empresa parece razonable elevar la pensión a 250€.

El Ministerio Fiscal se halla de acuerdo con la pretensión, si bien señala que su importe ha de ser proporcionado.



SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Desde esta perspectiva, debe recordarse que el artículo 39.3 de la Constitución establece la obligación de los padres de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. En desarrollo de este precepto, el artículo 110 del Código Civil dispone que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos'.

La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de este haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981, 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993).

Para ello ha de tenerse presente: a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil.

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil.

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil.

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103y 1438 del Código Civil.

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del Código Civil.

El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como dice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación.

El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.



TERCERO.-Como hemos indicado, fundamenta la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba.

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada.

Sentado lo anterior, la Sala comparte todas las variables que la juzgadora a quo ha tenido en cuenta para fijar la pensión en 150€ en un régimen de atribución de la custodia y de la patria potestad a la madre, pero NO así su cuantía. En efecto, ha quedado acreditado que Claudio es un niño que por su padecimiento físico precisa de asistencia permanente, al mismo tiempo que de apoyos externos fuera de su localidad y costosos. Ello determina que su madre no pueda realizar una actividad laboral, aunque se le apoye públicamente con 1000€ anuales, desde luego muy lejos de lo que podría ser un salario.

Al mismo tiempo Claudio , que además de sufrir una restricción en sus capacidades físicas e intelectuales del 76% por DIRECCION001 en grado severo, que le obligan y le hacen acreedor de una formación especial en DIRECCION002 a dónde ha de trasladarse al colegio, y de actividades de estimulación, es DIRECCION003 , por lo que la ayuda pública que percibe de 387 € mensuales se juzga manifiestamente insuficiente para sus atenciones. La madre carece prácticamente de ingresos.

El padre, que ha sido suspendido de la patria potestad en el procedimiento no se ha ocupado del menor, ni siquiera ha contestado a la demanda y permanece en rebeldía, si bien se ha probado que regenta o trabaja como cantero, no habiendo hecho uso de la facultad de oponerse a la demanda presentada para probar sus ingresos, se considera que su actividad artesanal como cantero le permite atender a estas atenciones en el importe reclamado puesto que ya la estimulación del niño, cuidados especiales y transporte absorben toda la ayuda que percibe por lo que entendemos, debe reconocerse la cantidad reclamada, habiendo hecho dejación el demandado de probar sus verdaderos ingresos.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Purificacion representada por el Procurador D.

José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 43/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 la debemos revocar y revocamos en el sentido de elevar la pensión de alimentos a cargo del demandado D. Blas , declarado en rebeldía, a 250€ mensuales manteniéndola en todo lo demás y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.