Sentencia CIVIL Nº 399/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 951/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0023244
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 951/2019- MS -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000649/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA
Apelante: D. Cesareo .
Procurador.- D. JUAN CARLOS MILLAN ZAPATER.
Apelado: BANKIA , S.A..
Procurador.- D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ.
SENTENCIA Nº 399/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D.MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000649/2017, promovidos por BANKIA, S.A. contra D.
Cesareo sobre 'acción declarativa de vencimiento anticipado de contrato de prestamo hipotecario', pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo , representado por el Procurador
D. JUAN CARLOS MILLAN ZAPATER y asistido del Letrado Dña. AMPARO BENET COBO DEL PRADO contra
BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ y asistida del Letrado Dña.
CRISTINA AZPITARTE LOPEZ-JAMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, en fecha 18/09/19 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000649/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta en nombre de BANKIA S.A. frente a D. Cesareo , declaro perdido el beneficio del plazo de D. Cesareo en la amortización del préstamo hipotecario, y su obligación de pago del total capital pendiente de amortización, condenando a la parte demandada a pagar a la actora el importe del saldo deudor del préstamo, que incluye el capital impagado, más los intereses remuneratorios y moratorios, al tipo de demora recalculado al remuneratorio, que se devenguen hasta la revocación del beneficio de plazo, condenando a la parte demandada al pago de los intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez liquidado ésta hasta el completo pago de la deuda, que será calculado en ejecución de sentencia, declarando que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre la finca registral nº NUM000 de Benimamet, registro de la Propiedad nº 1 de Paterna, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas puedan solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia, y con condena al demandado al pago de las costas de este procedimiento.' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Cesareo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANKIA, S.A..

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 24 de Septiembre de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso de apelación.

1º) Este procedimiento se inició por la demanda solicitando que se declarara perdido el beneficio del plazo del demandado en la amortización del préstamo hipotecario, y su obligación de pago del total capital pendiente de amortización, condenando a la parte demandada a pagar a la actora el importe del saldo deudor del préstamo, que incluye el capital impagado, más los intereses remuneratorios y moratorios que se devenguen hasta la revocación del beneficio de plazo; condenando a la parte demandada al pago de los intereses moratorios que se sigan devengando sobre la totalidad del principal una vez liquidado ésta hasta el completo pago de la deuda, declarando que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre la finca registral nº NUM000 de Benimamet, registro de la Propiedad nº 1 de Paterna, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas puedan solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia, y con condena al demandado al pago de las costas de este procedimiento.

2º) Por la parte demandada se contestó a la demandada, alegando: en primer lugar, la existencia de prejudicialidad civil; que no resulta de aplicación artículo 1129 del Código Civil, al no acreditar la parte actora el requisito de insolvencia; igualmente, que no cabe la aplicación del artículo 1124 del Código Civil dada la naturaleza del contrato de préstamo. En base a: que se trata de un fraude jurídico la pretensión de que se declare el vencimiento del préstamo por la vía ahora utilizada, en lugar de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula que indica es nula, dada la imposibilidad de dar por vencido el préstamo la deuda no es exigible; y concurre pluspetición, al no poderse reclamar las cuotas aún no vencidas. Formulando reconvención que fue inadmitida por auto de 12 de junio de 2018.

3º) Se dictó Sentencia estimando substancialmente la demanda declarando perdido el beneficio del plazo en la amortización del préstamo hipotecario, y su obligación de pago del total capital pendiente de amortización, condenando a la parte demandada a pagar a la actora el importe del saldo deudor del préstamo, que incluye el capital impagado, más los intereses remuneratorios y moratorios, al tipo de demora recalculado al remuneratorio, que se devenguen hasta la revocación del beneficio de plazo, al concluir en el último párrafo del fundamento de derecho segundo '.... Procede por tanto el vencimiento anticipado, sin perjuicio de indicar que igualmente resultaría procedente, conforme al artículo 1124 del Código Civil , la resolución del contrato. En definitiva ha resultado incumplida la obligación esencial de prestatario consistente en la devolución por meses de la cantidad prestada de forma tal que se reputa inviable la continuación del contrato en los términos que lo concibieron las partes, debiendo perder el beneficio del plazo, desde la perspectiva del 1.740 del Código Civil en relación con el artículo 1.753 que señala: 'El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad'. La obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1.740.3 CC ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado...'.

4º) Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al entender que la sentencia lesionaba y perjudicaba sus derechos, alegando en síntesis: 1º) La existencia de prejudicialidad civil, infracción del art.43 de la LEC, que a pesar de tenerse en conocimiento de su existencia por creer que aquella resolución, de la que en la actualidad estamos pendientes de resolución, pudiera ser contradictoria con la que se recurre, y causar un perjuicio irreparable al apelante, solicitándose que hasta que el Juzgado especializado no resuelva la demanda instada, se suspendiese el procedimiento que aquí se apela. 2º) Dando por sentado, la Sentencia recurrida, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y declarando la obligación al pago del total del capital pendiente de amortización, olvida el juzgador que, el Juez nacional no debe regular la cláusula abusiva, sino darla como no puesta. El Juzgado acepta como abusiva la cláusula de resolución anticipada, que la demandante admite (6º bis del contrato hipotecario), y esto debió llevar al sobreseimiento de la acción, a tenor del art. 1 de la Ley 3/2014 de 27 de mayo, al no hacerse así se está infringiendo el art. 695-1-4º LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el art. 83 Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como las leyes complementarias El cumplimiento del fallo supondría además una violación flagrante del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950, susceptible de demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La mencionada violación se habría producido en relación a los artículos 6.1, 13 y 14 relativos a los derechos a un proceso con todas las garantías.

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en las demandas hipotecarias masivas llevadas a cabo por las entidades financieras, en la medida en que provoca desalojos forzosos sin alternativa habitacional y la generación de deudas 'perpetuas en la práctica', también afecta a los artículos 25 de la Declaración Universal (vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado), a los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950 (prohibición de trato degradante o inhumano y prohibición de injerencias en la vida privada y familiar desproporcionadas en una sociedad democrática), artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 15, 18, 47 y 39 de la Constitución (prohibición de trato de trato inhumano o degradante, inviolabilidad del domicilio, derecho a la vivienda y protección social, económica y jurídica de la familia), recordando que todo el ordenamiento jurídico, comenzando por la Constitución, en lo relativo a derechos fundamentales y libertades, debe ser interpretado conforme a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ( artículo 10.2 CE). 3º) Se plantea la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusivos, a la que deberá acudir ese Juzgador en cumplimiento de su deber de valoración de oficio de las cláusulas abusivas, como ha sido más arriba referido nadie le informó al apelante, en el momento de otorgar el consentimiento a la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de las verdaderas consecuencias procesales para el caso de incumplimiento, esto es: la perdida de la vivienda y la posibilidad de quedarse en la calle.

En el presente caso, el Juzgador debe declarar abusiva la cláusula, por exceder el interés moratorio en más de dos puntos al remuneratorio pactado, luego no deberán tenerse en cuenta, o por no puestos los intereses moratorios, excluyendo plenamente su aplicación. De otra manera lo que hace el Juzgador es modificar el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de excluir plenamente su aplicación. La conclusión es clara no se puede declarar la abusividad de la cláusula de interés de demora, y al mismo tiempo, recalcular el interés moratorio, aún cuando fuera al tipo del interés remuneratorio, si se acuerda lo primero, la abusividad, se declara nula y hay que dejar de aplicar la cláusula, por lo que los intereses moratorios serán 0% , por lo tanto el interés aplicable en ningún caso debe ser el fijado en la sentencia, sino más bien el interés y en todo caso el legal del dinero ( artículo 576 de la LEC) y desde la Sentencia. Terminaba solicitando: dicte Sentencia declarando la nulidad de las actuaciones, estimando íntegramente el recurso presentado por la demandada, con condena en costas de la instancia demandante-actora.



SEGUNDO. - Sobre la nulidad de actuaciones.

En nuestro derecho la nulidad de actuaciones exige la concurrencia de algunos de los presupuestos recogidos en el artículo 225 de la LEC.

En este sentido, se coincide con la parte apelada en que, aunque el recurrente termina el recurso de apelación solicitando la nulidad de actuaciones, esta alegación esta huérfana de cualquier razonamiento, pues en el cuerpo del recurso, como antes se ha resumido, no se concreta el acto que sustenta esa petición de nulidad de actuaciones, que por ello está vacía de argumentación.

Además de lo anterior tampoco concreta el momento en se produjo la infracción procedimental que causó la nulidad, ni por tanto el momento de la retroacción, teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos ( artículo 230 de la LEC).



TERCERO. - Sobre la prejudicialidad civil.

En nuestro derecho concurre la prejudicialidad civil conforme la artículo 43 de la LEC, '...Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial...'.

Contrariamente a lo que expuso el recurrente no existe esta conexión entre este procedimiento en el que se dilucida la perdida del plazo del demandado y la condena al pago del capital adeudado, con el examen de las cláusulas que se efectúa en el Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia, ante él que el demandado ejercitó la acción individual de nulidad de condiciones generales. Pretensiones, que si bien inciden sobre el mismo contrato, la segunda no afecta a la pretensión deducida en la este proceso, pues para su resolución no se enjuiciara ninguna de las cuestiones planteadas en el Juzgado nº 25 Bis, al no ser necesario para declarar la perdida del plazo por el incumplimiento del deudor al amparo de los artículo 124 y 1129 del CC, ni la condena al pago del capital adeudado.



CUARTO. - Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

El recurrente ataca la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, como ya hizo en primera instancia, sin tener en cuenta que, como explico el Juez 'a quo' la acción declarativa ejercitada en la demanda no se sustenta en la eficacia de esa cláusula.

Si la pretensión deducida en la demanda naciese de esa cláusula se entraría a analizar las consecuencias de su abusividad, atendiendo a las normas que se citan en el recurso, pero la simple lectura de la demanda constata que la acción ejercida parte, como presupuesto, del incumplimiento del deudor que dejo de pagar las cuotas el 10 de junio de 2011, acreditativo de su insolvencia y como consecuencia deriva en la perdida del beneficio del plazo, artículos 1124 y 1129 del CC.

Es más en la demanda, hecho cuarto, se explican los motivos por los que no invoca la facultad que le confería la cláusula 6ªbis de la escritura de préstamo.

Por lo que, toda la argumentación expuesta en el recurso y derivada de la abusividad de la cláusula es innecesaria al tenor de la acción ejercitada por la demandante y de los hechos controvertidos.

Por demás, no habiendo controvertido la recurrente ninguno de los argumentos expuesto por el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero para estimar la demanda ante el incumplimiento del prestatario debe mantenerse éste.



QUINTO.- Sobre la cláusula del interés de demora.

Sostuvo el recurrente, en su recurso, primeramente, la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora y en segundo lugar que la consecuencia de esa nulidad es su inaplicación por lo que los intereses moratorios serán 0%.

Este motivo del recurso será desestimado por: 1º) Carece de gravamen el recurrente ( artículo 456 de la LEC) desde el momento que en el fundamento de derecho tercero ya se declaró abusivo el interés de demora '... por todo ello, excediendo el interés moratorio en más de dos puntos al remuneratorio pactado, procede declarar nula la cláusula que lo establece y el único recalculo que podrá hacer la actora será para liquidar el interés moratorio al tipo del remuneratorio...' y así se pronunció en el fallo de la sentencia.

2º) En segundo lugar se indicó que declarada nula esa cláusula el interés de demora será del 0%. Esta petición desconoce la doctrina del Tribunal Supremo, a pesar de que en la Sentencia se transcribio la del pleno del 3 de junio de 2016, numero 346/2016, que seguía la doctrina ya expresada en la Sentencia número 265/2015 de 22 de abril. Sin que el recurrente indique argumentos jurídicos para en esta caso concreto apartase de esos criterios. Que fueron aplicado por el Juez 'a quo' declarando nulo el interés moratorio que será recalculado al porcentaje pactado del remuneratorio.



SEXTO.- Costas de segunda instancia.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Cesareo contra la Sentencia nº 172/2019 de 18 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Valencia, en el juicio ordinario tramitado con número 649/2017.



SEGUNDO. - Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO. - Imponer a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.