Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0229638
Recurso de Apelación 646/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 55/2018
APELANTE:CONSTRUCCIONES PERKINS ARGUDO, SL
PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
APELADO:ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 55/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid a instancia de CONSTRUCCIONES PERKINS ARGUDO, SLcomo parte apelante, representada por el Procuradora D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA contra ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2019 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/11/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
'Que debo desestimar y desestimo íntegramentela demanda formulada por CONSTRUCCIONES PERKINS ARGUNDO S.L., representada por el procurador Sr. ORQUIN CEDENILLA, contra ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A., representada por la procuradora Sª FRANCH MARTINEZ, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados por la actora, y todo ello con condena en costas de la parte demandante.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Fundamentos
Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.
PRIMERO.-El presente recurso proviene del juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (JPI) número 98 de Madrid promovido por CONSTRUCCIONES PERKINS ARGUDO S.L. (en adelante Perkins), subcontratista contra ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. (en adelante Ortiz), contratista principal sobre reclamación de 80.769,61 € por obras de reforma que hizo la primera en la vivienda sita en calle Guatemala nº 10, piso 4º A de Madrid, adquirida para ser la habitual de uno de los hijos del presidente del 'Grupo Ortiz'.
La sentencia desestima la demandaal considerar que si descontamos de las 6 facturas aportadas por la actora, por un total de 112.247,09 €, los 94.032,82 € pagados, da un resultado de 18.214,27 €. Rechaza la cantidad reclamada de 4.971,87 €que según la actora corresponden a las facturas que nada tienen que ver con la obra objeto de autos y cuya justificación vendría dada por aparecer como pendientes de pago en el 'portal del proveedor' existente en Internet de la demandada, documento insuficiente para acreditar la deuda. Y en cuanto a los 18.214,27 €como supuesta deuda entiende que queda compensada ampliamente con los gastos llevados a cabo por la demandada para terminar correctamente la obra, a la vista especialmente del informe pericial realizado por dicha parte obrante en autos, según el cual dichas obras supusieron un importe de 23.051,26 €a los que habría que añadir la penalización de 13 días por retrasoque a razón de 800 € al día supone 10.400 €. Concluye que aunque se sume al saldo reclamado por la actora de las facturas el 5% de retenciones, los gastos asumidos por la demandada para suplir las deficiencias de la ejecución de la obra son mayores que lo que se reclama, por lo que rechaza íntegramente la demanda.
Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la demandantealegando lo que podemos entender como error en la valoración de la prueba. Dice, de forma resumida, que:
--si bien el contrato de arrendamiento de obra de fecha 15 de junio de 2012 tenía un precio cerrado de 154.399,13 €,la demandada eliminó partidas por valor de 9.532,11 €, IVA incluido y así mismo Ortiz cambió, modificó y amplió partidas. A continuación recoge las obras realizadas fuera del presupuesto, las modificadas y las hechas pero no abonadas (o solo en parte) por la demandada.
-- En cuanto a los daños y perjuicios alegados por la parte demandaday que valora en 23.051,26 euros, señalados en el informe pericial, son inferiores a la cantidad adeudada no discutida, aunque mal calculada por el juzgador en la sentencia, que asciende a 24.202,67 €. De dichos perjuicios las únicas partidas que acepta son las relativas a aluminio y puerta oscilo corredera, puerta corredera vidriera y parte de factura de EMPASI, por un total de 3.472,96 €.
--Con respecto a la penalización de la obrapor importe de 10.400 € no procede ya que cuando se produjo la salida de la misma el 3 de octubre de 2012 la obra estaba finalizada a falta de pequeños repasos, siendo la fecha tope el 30 de septiembre de 2012. Además esta oposición debió ser planteada mediante demanda reconvencional, siendo en todo caso 3 días (y no 13 como se pretende) por lo que de estimarse el retraso el importe sería 2.400 €.
Solicita en definitivaque se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene a la demandada al pago de 75.797,74 €más los intereses y con carácter subsidiario que se reduzca de dicha cantidad los importes de 3.472,96 € por los trabajos mal ejecutados, y en todo caso 5.168,27 € si se repercute el trabajo del encargado de obra.
Recurso al que se opone la demandada Ortizque defiende la corrección de la sentencia, cuya confirmación interesa.
SEGUNDO.-Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la pruebaes preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.
La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.
En el presente caso la sentencia recoge los elementos probatorios aportados a los autos y razona sus conclusiones de forma suficiente, sin incurrir en incongruencia o arbitrariedad, sin perjuicio de que podamos discrepar de algunas de sus valoraciones.
Así, no es controvertido que ambas partes firmaron el contrato y presupuestoque se aportan como documento nº 1 de la demanda, de fecha 15 de junio de 2012, según el cual ORTIZ subcontrata a la actora para la ejecución de determinados trabajos de reforma en la vivienda de la calle Guatemala número 10 de Madrid, trabajos que se realizarán 'a riesgo y ventura del subcontratista', o sea de Perkins.
La cláusula segunda del contratodice que Construcciones Perkins acepta ejecutar los trabajos según presupuesto adjunto (ANEXO I), que las mediciones que figuran en la oferta son meramente informativas, en consecuencia si el volumen de obra realmente ejecutada difiere de las mediciones orientativas del presupuesto, el subcontratista no tendrá derecho a modificar los precios unitarios ni a solicitar indemnización alguna por la mencionada alteración en el volumen de dichas unidades ...En caso de que se requiriese algún trabajo no incluido en el presente contrato, será indispensable tanto para su ejecución como para el abono de su importe, que previamente se haya aprobado el número de unidades a ejecutar y sus precios, mediante un anexo al presente contrato. De no ser así, el contratista declina toda responsabilidad de pago por los trabajos efectuados, aunque hubiera existido aquiescencia del personal del contratista destinado en las obras.
La cláusula terceraestablece que no se admitirá revisión de precios y cualquier variación en más o en menos de los precios presupuestados será de exclusivo riesgo del subcontratista, que los volúmenes de obra o cantidades reflejadas en el anexo 1 son meramente orientativas pudiendo sufrir variaciones, aumentando o disminuyendo en función de la medición realmente ejecutada, establecidas previamente por el contratista, sin poder reclamar por ello el subcontratista variación alguna en los precios fijados, ni le dé derecho a reclamar indemnización de ninguna clase).
En el escrito de contestación la demandada señala que:
-- no adeuda cantidad alguna, que se acordó un precio total, pactando expresamente no aumentar el mismo, asumiendo la demandada el riesgo y ventura de la obra de reforma integral. Sobre las partidas 'no presupuestadas' o 'nuevas' reflejadas en el hecho quinto de la demanda dice que no corresponde atenderlas a esta parte, ante la evidente ausencia de los mecanismos de modificación del precio que las partes pactaron en las cláusulas segunda y tercera del contrato de obra.
-- Que la actora salió de las obras el 12 de octubre de 2012, por haber finalizado el plazo contractualmente pactado que era el 30 de septiembre de 2012, quedando a esa fecha por acometer más de la mitad de la obra inicialmente ejecutada.
-- La obra ejecutada hasta el 12 de octubre de 2012 fue valorada en 86.576,19 €, habiendo satisfecho la demandada hasta dicha fecha 98.981,93 euros, a la vista del documento 25 de la demanda (burofax remitido por la demandada con fecha 28 de diciembre de 2012), sin haber existido reclamación alguna durante cinco años, esto es desde dicha fecha y hasta la demanda que se presenta en diciembre del 2017.
-- No proceden tampoco los 4.971,87 euros que se solicitan por facturas varias de otras obrasal no existir aprobación de las mismas por la demandada.
TERCERO.-La sentencia parte de las seis facturas acompañadas por la actora (documento 19 de la demanda), representativas de otras tantas certificaciones comprendidas entre el 29 de junio y el 11 de septiembre de 2012, por un importe total de 112.247,09 € (si bien no describen los trabajos realizados), del que habría que restar la cantidad abonada por la parte demandada ascendente a 94.032,82 €, habiendo retenido la misma 4.949,09 € en concepto del 5% en garantía de la buena ejecución. La suma de ambas cantidades asciende a 98.981,93 euros. En definitiva si restamos a los 112.247,09 € la cantidad abonada por 94.032,82 queda un resto de 18.214,27 € que debería pagar Ortiz, habiendo desestimado la sentencia otro importe reclamado por 4.971,87 € que no tiene que ver con la obra objeto de autos, cuestión esta que ya no es recurrida en esta alzada.
Lleva razón asimismo el juzgador a quo cuando señala que no consta en autos liquidación definitiva de la obra aportada por la demandante (sin que pueda atribuirse tal carácter al documento nº 34 de la demanda), asumiendo a continuación la sentencia las conclusiones contenidas en el informe pericial practicado a instancia de la parte demandada, realizado por el arquitecto señor Isidoro que tras visitar la vivienda el 17 y 25 de enero y 22 de febrero de 2013 fija en 23.051,26 € los gastos soportados por Ortiz para la subsanación de las deficiencias imputables a Perkins.
Entendemos en esta alzada que a falta de la liquidación definitiva y teniendo en cuenta la prueba documental y testifical obrante en autos procede partir de la cantidad a favor, en principio, de la demandante ascendente a 18.214,27 €,pues efectivamente y como recoge el juzgador a quo no consta que se hubieran realizado ampliaciones de obra tal y como se prevé en el contrato suscrito por ambas partes. Y en cuanto a los correos electrónicos aportados como documentos 2 y ss con la demanda no tienen el efecto probatorio que se pretende por la apelante, pues ciertamente de su contenido no se desprende la existencia de acuerdos de modificación o ampliación sino de la forma y modo en la que se habían de ejecutar las obras,como recoge el juzgador a quo. Tampoco apreciamos los errores que mantiene la apelante, errores que señala según sus cálculos, pero que entendemos no están respaldados con prueba concluyente ( art. 217 de la LEC).
El perito referido recoge las siguientes facturas en concepto de gastos soportados por Ortiz para la subsanación de las deficiencias presentadas por los trabajos de Perkins:
Nº factura.......perceptor.....................Concepto............... ................Importe €
9/2013 DECORACIONES EMPASI Trabajos de pintura 1.538,84
D/712 DECORACIONES QUINTANA Tarimas exterior e interior 3.342,14
3.033.13 ELECTRICIDAD INELUX Desmontaje/montaje lámparas/focos 608,00
17/2013 DECORACIONES EMPASI Reparación gotera vivienda 3ºA 885,00
05/2013 SOLADOS TORREGRÉS Retirar mobiliario, precintar y limpieza 3.267,23
1302022 HNOS. GARCÍA SANTIAGO Puerta corredera vidriera 1.331,06
2013/46 ALUMINIOS JOVI Vierteaguas y arreglo oscilo-paralela 1.781,90
113/13 PREMAN ADVANCE SOLUTI Limpieza 516,00
30/2013 Millán Comprobación circuito de calefacción 224,66
3.327.13 ELECTRICIDAD INELUX Instalación de kit led con mando 900
CERT ORTIZ CONSTRUCCIONES Encargado de obra 9.556,43
TOTAL 23.051,26
Pues bien examinando cada una de dichas partidas, y teniendo en cuenta las declaraciones realizadas en el acto del juicio, procede realizar las siguientes consideraciones:
a.- Respecto al suelo de madera en salón, pasillo y dormitorio. La demandante se encargaba de colocar la capa niveladora, sobre la que posteriormente otra empresa pondría la tarima de madera. Pero esa nivelación estaba mal realizada existiendo tuberías que sobresalían hacia arriba y empeoraban la situación, de manera que cuando se colocó el solado de madera encima, en zonas concretas de cada estancia se hundía de forma alarmante y heterogénea al ser pisado provocando una sensación de aparente inestabilidad de la base soporte. Así se desprende con claridad del informe pericial y de las declaraciones en el acto del juicio tanto de la testigo señora Trinidad, arquitecto técnico que trabajó para Ortiz en la obra en cuestión, como del señor Vidal, jefe del grupo de Ortiz, y del propio perito. Los trabajos de reparación comprendieron la retirada del pavimento de madera (que dejó al descubierto la capa de cemento, observándose ondulaciones e imperfecciones en la superficie del cemento, y como se ha dicho con las tuberías de la instalación de calefacción sobresaliendo de dicha superficie. Tras la retirada del pavimento de madera Ortiz tuvo que llevar a cabo las actuaciones previas consistentes en vaciar las estancias, acopiando mobiliario y enseres, precintando armarios y revistiendo carpinterías. Con ello, la vivienda permaneció invivible durante el transcurso de la actuación. Entonces ORTIZ retiró la tarima, quedando de manifiesto que la base de cemento para apoyo de la tarima no presentaba su superficie convenientemente nivelada, contando con desniveles importantes y con bultos provocados por el paso de tuberías, cuyo trazado era tan superficial que sobresalía de la superficie de cemento.Y a continuación acometió las siguientes actuaciones reparativas - - Demolición de la capa de cemento para profundizar el trazado de las tuberías - Picado de las zonas más elevadas - Confección de testigos de cemento de control de espesores - Vertido de una capa fluida de mortero de cemento auto-nivelador vertida sobre la anterior base de cemento hasta alcanzar el nivel de los testigos - Colocación de nuevas tarima y rodapié de la misma marca y modelo que la inicialmente retirada.
Como actuación final, ORTIZ tuvo que retirar los precintos y revestimientos protectores, pintar las paredes y limpiar la vivienda en su totalidad.
La valoración económica de estos trabajos asciende, de un lado, a 3.267,23 €según factura de Construcciones y Solados Torregres S.L. que lleva fecha 28 de enero de 2013 y comprende, entre otros, retirada de mobiliario, precintando de armarios, ejecución de rozas para empotrar tuberías de calefacción, picado puntual de solera de plástico, aplicación de imprimación previa al mortero y luego de mortero autonivelante, más colocación de mobiliario y limpieza general de obra.
Y por otro lado a 3.342,14 €según factura de Decoraciones Quintana S.A., de 12 de febrero de 2013, relativos a los materiales empleados y al desmantelamiento e instalación de la tarima, rodapié y perfiles. Cantidades ambas que deben ser tenidas en cuenta a efectos de disminuir lo reclamado por la actora.
b .- Suelo de madera en terrazamontado por la demandante sin prever la colocación del cableado que alimenta la instalación de iluminación, realizando retirada del pavimento, colocación del cableado y colocación de nuevo pavimento. Se recoge en el informe pericial que PERKINS colocó la tarima antes de la instalación de iluminación, estando comprendidos los trabajos de reparación en la factura de Decoraciones Quintana S.A., de 12 de febrero de 2013, a la que antes nos hemos referido, por un importe total de 3.342,14 € que incluye desmantelar tarima existente en terraza interior e instalación de tarimas exteriores, conceptos estos respecto de los que Perkins dijo en fase de conclusiones en el juicio que 'podrían aceptarse'.
c.- El techo de la terrazapresenta un artesonado de madera barnizada, que presenta manchas de aspecto difuso que no se corresponden con un veteado natural, llegando a apreciarse brochazos de color oscuro. Manchas que guardan relación con la falta de preparación de la madera con objeto de evitar la absorción desigual del barniz aplicado. Si bien ningún importe cabe tener en cuenta en esta partida ya que Ortiz no aporta las facturas soportadas.
d.- PERKINS ha colocado los vierteaguasen posición completamente horizontal, por lo que el agua permanece depositada sobre su superficie en lugar de ser vertida hacia el exterior. ORTIZ acometió las siguientes actuaciones reparativas:Comprobación de la inclinación del vierteaguas existente - Colocación de un nuevo vierteaguas, dispuesto sobre el instalado por PERKIINS encima del originario de la finca.El importe de los trabajos de SUBSANACION asciende a 1.781,90 €según factura de Aluminios JOVI S.L., de fecha 28 de enero de 2013, que comprende también arreglo de ventanal oscilo paralela,y que admite la apelante Perkins.
e.-El contador que marca el agua consumida en la viviendase encuentra ubicado dentro de un baño y dispuesto en el interior de un nicho destinado al efecto. PERKINS colocó una puerta de hierro que(ha de) ser sustituida porque era demasiado débil frente al peso del mármol y porque el material empleado no era apto para su instalación en el interior de un local húmedo, y ORTIZ acometió la actuación consistente en colocar una nueva puerta, más resistente y del material adecuado (acero inoxidable).Sin embargo en relación con la actuación reparativa acometida, ORTIZ no aporta las facturas soportadas y nada puede tenerse en cuenta por esta actuación.
f.- Puerta corredera del salón.Las dimensiones de la puerta instalada por PERKINS no cuadraban con el hueco existente en la pared, y ORTIZ acometió la actuación consistente en retirar la puerta existente y colocar una nueva puerta con las medidas adecuadas al hueco.El coste de esta reparación supuso 1.331,06 €, según factura de Hermanos García Santiago S.A. de fecha 31 de enero de 2013, y que admite la apelante Perkins.
g.-Ventana oscilocorredera salón. PERKINS no ajustó la puerta después de haber colocado el pavimento, por lo que rozaba con el suelo deteriorando este, por lo que ORTIZ tuvo que acometer dicho ajuste. El importe del arreglo está incluido en la factura de Aluminios JOVI S.L., de fecha 28 de enero de 2013, por 1.781,90 €, partida admitida por la apelante Perkins.
h.-Vivienda 3º A. Durante la obra quedó afectada la vivienda 3ºA, ubicada en la planta inferior. Dice el informe pericial que Con fecha 22.02.2013 visitamos la vivienda en cuestión, constatando los daños ocasionados durante la obra. ORTIZ acometió las siguientes actuaciones reparativas - - Trabajos de pintura realizados en la vivienda de la planta inferior.El valor de los trabajos de reparación ascendió a 885 €según factura de Decoraciones Enpasi S.L., de 26 de febrero de 2013, consistente en reparar la gotera en techo del salón, cocina, sala de estar y cuarto de baño, así como pared de habitación principal. Procede este importe pues a pesar del contenido del contrato, lo cierto es que la apelante no desvirtúa la prueba pericial en este punto, de la que se deriva que se causaron estos daños por escape de fontanería durante las obras llevadas a cabo por Perkins. No impide este pronunciamiento la póliza de seguro de responsabilidad civil que hubiera podido contratar la subcontratista Perkins, a la vista de la cláusula 11ª del contrato ejecución de obra suscrito con Ortiz, sin perjuicio de que pueda, en su caso, reclamar dicho importe a la aseguradora.
i.-Pintura.Ortiz pretende igualmente descontar la factura por 1.538,84 € emitida por 'Decoraciones Enpasi S.L.', en fecha 28 de enero de 2013. La pintura sí aparece en el presupuesto firmado por ambas partes (capítulo IX); sin embargo de las partidas recogidas en dicha factura solo cabe considerar la relativa a 'reparaciones de paño en salón y pasillo en zona de puertas correderas...' por importe de 360 €, y ello porque esta sí se identifica claramente con las reparaciones que hubo que realizar una vez que Perkins salió de la obra, cual es la puerta corredera del salón cuyas dimensiones no cuadraban con el hueco existente en la pared, a la que antes nos hemos referido. Cantidad asumida por la apelante.
j.-Limpiezasegún factura emitida por Preman Advances Solutions S.L.U. de 28 de febrero de 2013, por importe de 516 €.Ha lugar a su consideración pues se deriva de forma lógica de los trabajos de reparación realizados en la vivienda ya mencionados.
k-Penalización por retraso.La estipulación cuarta del contrato de ejecución de obra (Doc. Nº 1 adjunto al escrito de demanda) suscrito entre ORTIZ y PERKINS establece como fecha de finalización de las obras antes del 30 de septiembre de 2012, así como una penalización por incumplimiento de 800 euros por cada día natural de retraso. La sentencia considera que habría un retraso de 13 días, como mantiene Ortiz, lo que supone una penalización de 10.400 €.
Sin embargo entendemos en esta alzada que procede acoger en este punto la alegación de la apelante, esto es que se fue de la obra el 3 de octubre, o sea tres días más tarde. Así se deriva de la declaración de la testigo Sra. Trinidad que dice que por escrito no le comunicaron (a Perkins) que tenía que irse en esa fecha, que fue verbalmente y que está prácticamente segura de que se fue ese día. Y también resulta del correo del 19 de octubre de 2012 (doc. 23 de la actora, al folio 130), en el que Perkins afirma que...a estas alturas ' 17 días despuésde salirde la obra...'. Aunque la demandada mantiene que fue el 12 de octubre (13 días más tarde), tal y como manifiesta en su burofax de 28 de diciembre de 2012 (doc. 25 de la demanda), existe un correo de la actora Perkins que le dice precisamente a la referida Sra. Trinidad (y que esta reconoce) que le envíen una nota o un e-mail o algo por escrito de que hoy (3-10-12) tenían que salir de la obra.
En consecuencia son tres días de retraso sobre la fecha pactada, lo que supone un total de 2.400 €,de penalización (frente a los 10.400 € que indica la sentencia), argumento defensivo que no requiere reconvención alguna.
l.- En concepto de encargado de obraOrtiz alega que el trabajador don Narciso estuvo destinado en la obra de la reforma de la vivienda en la calle Guatemala número 10, durante el período comprendido entre el 30 de septiembre al 12 de octubre de 2012 y del 7 al 26 de enero de 2013, siendo su coste salarial durante todo el período (salario más cotizaciones sociales) de 9.556,43 €.
La suma de las anteriores cantidades que entendemos asumió Ortiz como reparación de las obras realizadas por la actora ascienden a 11.483,33 €, cifra que supone un 20% menos, aproximadamente, de los 14.394,83 € que es la suma de las facturas aportadas (sin contar el precio del encargado de obra, 9.556,43 €). Luego consideramos que hay que disminuir en ese porcentaje el coste salarial de dicho encargado, que se queda por tanto en la cifra de 7.645,14 €.
Sumados 11.483,33 € más 7.645,14 €, y más 2.400 € de penalización, hace un global de 21.528,47€, que se cubren en parte con el 5% retenido por Ortiz en garantía, esto es 4.949,09 €, quedando una cifra de 16.579,38 €. Y si deducimos esta última cifra de los 18.214,27 €, nos da un resultado de 1.634,89 € a favor de la actora- apelante Perkins.
Entendemos que no procede tener en cuentalos gastos por 'comprobación circuito de calefacción' (de 224,66 €), ni el de 'instalación de kit led con mando' (de 900 €). Se trata de las facturas adjuntadas al informe pericial de Ortiz: una de Millán, fontanería-calefacción, de 29 de enero de 2013, que comprende la comprobación del estado de las tuberías del circuito de calefacción, colocación de manómetro, llenado de circuito...que no se considera acreditado deriven de las deficiencias imputables a Perkins, entendiendo que son trabajos que en todo caso había que realizar, al margen de aquellas. La otra factura es de Electricidad Inelux S.L. de fecha 6 de noviembre de 2013, que tampoco vemos coincida con alguna partida del presupuesto aceptado por ambas partes, siendo su fecha muy posterior a la salida de Perkins de la obra (octubre de 2012).
Del mismo modo no vamos a considerar la factura de Electricidad Inelux S.L. de fecha 29 de enero de 2013 por 608 €en concepto de desmontaje y montaje de lámparas y focos, pues si bien hay una partida relativa a focos empotrables led en pasillo para sustitución de tarima, lo cierto es que no se presupuesta de forma individualizada, sin que entendamos acreditado que todo lo facturado guarde relación con los trabajos de reparación de deficiencias.
Se estima por todo ello en parte el recurso de apelación y con ello en parte la demanda por la cantidad de 1.634,89 € que deberá Ortiz abonar a Perkins, mas sus intereses legales desde la interposición de la demanda( arts. 1100, 1101 y 1108 del CC).
CUARTO.-No procede condenar al pago de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes al estimarse en parte la demanda, sin que tampoco haya lugar a expresa imposición de las costas de esta alzada al acogerse en parte el recurso de apelación. Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PERKINS ARGUDO S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 98 de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2019, que se revoca para en su lugar acordar lo siguiente:
'Estimar en parte la demanda promovida por CONSTRUCCIONES PERKINS ARGUDO S.L. contra ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y en consecuencia condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.634,89 €), más sus intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de ambas instancias'.
La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0646-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
