Sentencia CIVIL Nº 399/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 267/2020 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0088238

Rollo de apelación nº 267/2020

Materia: Competencia desleal

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 645/2017

Parte apelante: CYBEX, GmbH y COLUMBUS TRADING-PARTNERS GmbH & CO.KG

Procuradora: Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger

Letrado: D. Rafael San Bruno Casuso

Parte apelada: Dª Salvadora

Procuradora: Dª Gemma Gómez Córdoba

Letrada: Dª María Yolanda Murga Camacho

Parte apelada: WOBABIES, S.L.

Procuradora: Dª Nuria Feliú Sánchez

Letrado: D. Carlos Alfredo Valenzuela Rodríguez

SENTENCIA Nº 399/2021

En Madrid, a 5 de noviembre de 2020.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 267/2020, los autos del procedimiento nº 645/2017, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 12 de mayo de 2017 por la procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de CYBEX, GmbH y COLUMBUS TRADING- PARTNERS GmbH & CO.KG, contra Dª Salvadora y WOBABIES, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'que condene a las demandadas a las siguientes acciones:

1. Acción 1ª del art. 32: Declare la deslealtad de los actos por cuanto la perturbación creada por los demandados subsiste y haga estas estar y pasar(sic) por dicha declaración.

2. Acción 2ª del art. 32: Ordene a las codemandadas el cese inmediato en la práctica de todos los anteriores actos de competencia desleal. Prohíba a las codemandadas a(sic) repetir en un futuro los mismos o análogos actos, ya sea directamente o indirectamente a través de tercero.

3. Acción 3ª del art. 32: Condene a las codemandadas a remover los efectos producidos por la conducta desleal ordenando en consecuencia que se retire del tráfico económico con destrucción a costa de la demandada de todo tipo de comunicación, documento, material relativo a las manifestaciones vertidas en cualquier medio de comunicación sobre Cybex/Columbus y/o sus modelos de sillas.

4. Acción 4ª de art. 32: Condene a las demandadas a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, ordenando en consecuencia que se publique una rectificación de las informaciones incorrectas, engañosas y falsas en los medios utilizados por las codemandadas.

5. Acción 5ª del art. 32: Condene a las codemandadas a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal pagando la cantidad de 353.985,62 euros más intereses.

6. Condene a las codemandadas a publicar en todos los medios de difusión utilizados así como en su tienda online la sentencia que se dicte.

7. Condene a las codemandadas solidariamente al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 5 de julio de 2019, sentencia con el siguiente fallo:

'Se desestima la demanda promovida por la representación procesal de Cyber Gmbh y Columbus Trading-Partners Gmbh contra Wobabies SL, por falta de legitimación pasiva, con expresa imposición en costas a los actores.

Se desestima la demanda promovida por la representación procesal de Cyber Gmbh y Columbus Trading-Partners Gmbh contra Salvadora, con expresa imposición en costas a los actores'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución, por las demandantes se interpuso recurso de apelación, que, tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo.

CUARTO.-La deliberación, votación y fallo del asunto ha tenido lugar el 4 de noviembre de 2021.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por CYBEX, GmbH y COLUMBUS TRADING-PARTNERS GmbH & CO.KG, ('CYBEX/ COLUMBUS' en adelante) contra Dª Salvadora y WOBABIES, S.L., (en lo sucesivo, 'WOBABIES'), en ejercicio de la acción declarativa de deslealtad y las de cesación, remoción y resarcimiento de daños y perjuicios contempladas en el artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ('LCD'). También se solicitaba la publicación de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado 2 del citado precepto. Aunque el párrafo inicial de aquella parte de la fundamentación jurídica dedicada a la calificación de los hechos cita otros, el discurso que se despliega a continuación en la demanda se focaliza en los tipos de los artículos 9 y 8 LCD.

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria. Tal decisión responde al siguiente análisis.

2.1.- En cuanto a WOBABIES, la desestimación de la demanda se sustenta en que la misma carece de legitimación pasiva. Tras invocar el artículo 34 LCD, el juez a quo basa su decisión en que en la demanda se justifica la llamada al juicio de WOBABIES no por achacársele que hubiese realizado, ordenado o cooperado a la realización de las conductas de las que aquella trae causa, sino por su condición de beneficiaria de las resultas de los actos de competencia desleal llevados a cabo por la codemandada.

2.2.- En cuanto a la Sra. Salvadora, el fallo obedece a que el juzgador considera que los cargos relativos a la comisión de los ilícitos que se le imputan no resultan fundados.

2.2.1.- Ilícito del artículo 9 LCD. Se comienza descartando aquellas actuaciones que no resultan atribuibles a la Sra. Salvadora y aquellas otras que resultarían de documentos aportados por ella, esto último en relación con los cargos construidos por el letrado de la parte demandante en trámite de conclusiones sobre la base de tales documentos. A continuación, se procede a examinar las manifestaciones efectuadas por la Sra. Salvadora por escrito en canales y redes sociales accesibles por Internet y en el curso de entrevistas disponibles en YouTube, para concluir que no integran el tipo concurrencial del artículo 9 LCD, básicamente con el argumento de que las mismas no iban dirigidas contras las demandantes, sino contra los sistemas de retención infantil AFM (a favor de la marcha o según el sentido de la marcha), y eran ciertas.

2.2.2.- Ilícito del artículo 8 LCD. Como razón del rechazo de estos otros cargos se señala que el proceder de la Sra. Salvadora no entraña acoso, coacción o influencia debida a los efectos señalados en el precepto de referencia, toda vez que se trata de manifestaciones realizadas en un ámbito profesional, en medios de comunicación de acceso voluntario.

3.- Disconforme con lo así decidido, las demandantes apelaron, para solicitar la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la íntegra estimación de la demanda. En los apartados que siguen examinaremos las cuestiones que se nos plantean, en cuanto resulte pertinente para la resolución del recurso.

II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE WOBABIES

4.- Frente a lo razonado por el juzgador de la instancia precedente, CYBEX/COLUMBUS afirman que el hecho de que WOBABIES se vea beneficiada, en tanto que competidora directa, por las resultas de la campaña en su contra llevada a cabo por la Sra. Salvadora justifica que la demanda se dirija contra ella. En apoyo de tales planteamientos, se aduce que la jurisprudencia se muestra favorable a que el aspecto de la legitimación pasiva sea considerado con un criterio amplio en el ámbito en el que nos encontramos, invocando una sentencia de este tribunal. En esta misma línea, se añade que la Sra. Salvadora es la administradora única y socia única de WOBABIES. Se alega, por último, que en el documento número 16 de la demanda (t.1, f. 220) se reconoce la intervención de WOBABIES en el despliegue de la conducta sobre la que se asienta la demanda.

Respuesta del Tribunal

5.- Ninguna acogida merecen los alegatos de las recurrentes. Según se desprende del artículo 34 LCD, las acciones ejercitadas en la demanda solo podrían dirigirse contra quienes hubieran realizado u ordenado la conducta desleal o hubieran cooperado a su realización. La mera condición de beneficiario de las resultas de la conducta desleal no atribuye al sujeto la condición de legitimado pasivamente respecto de esas acciones, como hace ver la sentencia impugnada.

6.- De la resolución de este tribunal que las apelantes invocan no se desprende otra cosa, pues lo que en ella se dice es que legitimada pasivamente lo estará la persona jurídica y no quienes integran sus órganos rectores cuando la conducta ilícita sea atribuible a aquella.

7.- Dicho presupuesto no concurre en el supuesto de autos. La pretensión de CYBEX/COLUMBUS de imponer otra conclusión a partir del documento que señalan en su recurso se presenta, visto el tenor literal del documento en cuestión (y del previo requerimiento por parte de CYBEX al que por él se da respuesta), como puro ejercicio de voluntarismo.

III. SOBRE LA COMISIÓN DE ACTOS SUBSUMIBLES EN EL ARTÍCULO 9 LCD

8.- Como razón de su demanda, las aquí recurrentes señalaban que la Sra. Salvadora, presentándose como experta en sistemas de retención infantil, venía desarrollando desde hacía tiempo una campaña denigratoria en contra de los productos CYBEX, concretamente, en contra de la silla de coche para niños modelo 'Pallas', que había de instalarse en sentido de la marcha ('sistema AFM') y presentaba como elemento característico un 'cojín de seguridad'. Según las apelantes, dicha campaña se desarrolló por tres vías: grupos de Facebook, entrevistas en prensa escrita, televisión y radio y participación en blogs, webs y charlas presenciales. En acreditación de tales hechos, con la demanda se acompañó un acta notarial, en el que se recogían capturas de pantalla de diversas páginas web y canales de Facebook (documento número 9), así como grabaciones obtenidas de YouTube (documentos 10 a 14).

9.- CYBEX/COLUMBUS combaten el análisis efectuado por el juzgador precedente, según el cual la demanda carecía de fundamento, en suma, porque las manifestaciones en ella señaladas ni iban dirigidas contra las actoras ni eran inciertas. Las recurrentes mantienen que ambas apreciaciones son erróneas.

III.I Error al valorar la concurrencia del requisito de que las manifestaciones objeto de censura se dirijan contra un competidor determinado

10.- En relación con el primero de los extremos subrayados por el juzgador de la primera instancia, en el recurso se destacan determinadas manifestaciones difundidas a través de los canales ya indicados que se recogen en el material probatorio aportado en primera instancia.

11.- Según las recurrentes, tales manifestaciones no fueron siquiera valoradas por el juez a quo. El contenido de la sentencia no autoriza tal conclusión. El juzgador se refiere a 'todas las expresiones escritas', deteniéndose en particular en la que constituye el objeto de la manifestación número 1 de las recogidas en el recurso, y, después, al contenido de las entrevistas recogidas en los documentos 10 a 14 de la demanda.

12.- Cierto es que en la sentencia no se hace referencia a las manifestaciones efectuadas en el curso de una entrevista televisiva en el marco de la campaña 'Doce meses' llevada a cabo por la cadena Telecinco, que figuran entre las declaraciones públicas señaladas en el recurso, pero igual de cierto es que tales declaraciones no integraban el sustrato fáctico de la demanda, incluyéndolas las apelantes en su argumentario a posteriori, tras la incorporación al proceso del documento número 13 del escrito de contestación a la demanda de la Sra. Salvadora, en el que se registraban. Al hacer de la falta de valoración de tales manifestaciones motivo del recurso, las apelantes están desoyendo lo que acertadamente advirtió la sentencia impugnada, en el sentido de que dichas manifestaciones no pueden ser aprovechadas por las ahora recurrentes en pro de sus pretensiones. Tal planteamiento desconoce la significación del principio dispositivo que inspira el proceso civil, la diferenciación que ha de establecerse entre actividad alegatoria (argumentación de hechos y derechos en los que se apoya la pretensión) y actividad probatoria (corroboración de las circunstancias fácticas alegadas como fundamento de lo solicitado) y los principios que rigen cada una de ellas (el ya mencionado principio dispositivo y el principio de aportación, respectivamente).

13.- Las manifestaciones que sustentan el recurso, una vez descartada la que acabamos de señalar, se identifican así (p. 11-13): (1) www.acontramarcha.com, asunto 'duda comprar silla', de fecha 29/06/2016; (2) www.facebook.com/acontramarcha.com, de fecha 03/11/2016; (3) www.change.org, de fecha 14/10/2016; (4) www.facebook.com/acontramarcha.com, de fecha 09/06/2015; (5) entrevista a la Sra. Salvadora por la Fundación AVATA DE AYUDA AL ACCIDENTADO, el 3 de octubre de 2016. Las cuatro primeras se recogen en el acta notarial que se acompañó con la demanda como documento número 9 y la quinta en el video aportado como documento número 10.

14.- Argumentan las recurrentes que para apreciar el ilícito tipificado en el artículo 9 LCD no es necesario que el competidor afectado o su producto se identifiquen de forma expresa en la manifestación denigratoria, bastando con que por ella resulten identificables. Con esta base, contradicen las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada observando que el nombre de su silla es expresamente citado en la manifestación identificada como (1); que la manifestación (3) se recoge como primer comentario en una plataforma de recogida de firmas donde aparece una fotografía de Silvio (un niño que, mientras utilizaba una silla 'Pallas', tuvo un accidente de tráfico, sufriendo lesiones muy graves) sentado en la silla Cybex, junto a otra fotografía de aquel hospitalizado; que en la manifestación (2) se indican las características de la silla, incluyendo su precio y valoración por el RACE; que la manifestación (4) contiene un enlace a la página DIRECCION000, refiriéndose después en tono crítico a la silla en que viajaba; y que en la manifestación (5) se alude a la mala suerte de ir a una tienda de la competencia. Más adelante, se subrayan las referencias al 'cojín de seguridad' en la mayoría de las manifestaciones atribuidas a la Sra. Salvadora, como elemento que permite identificar en el mercado a la silla Cybex.

15.- Compartimos la premisa de la que parten las recurrentes. Lo que no podemos compartir es el examen que hacen en relación con las manifestaciones de las que se hace eco el recurso. Lo razonamos a continuación.

16.- Manifestación (1) www.acontramarcha.com, asunto 'duda comprar silla' de fecha 29/06/2016. Se trata de una entrada a propósito de la consulta efectuada por un lector, bajo la rúbrica 'Duda compra silla'. En la demanda (páginas 19 y 20) se hace referencia a dos pasajes, separados por párrafos intermedios. En el primero se menta a Cybex, en los siguientes términos:

'Un sistema como el de Cybex se vendió al consumidor tergiversando la realidad. Primero haciéndola 'ganadora' absoluta de unos rankings absolutamente confusos (siendo benévolos) y maliciosos (siendo un poco más realista). Pero sobre todo se vendió al consumidor como un 'cojín' que actúa 'delicadamente' tal cual lo haría 'un airbag desplegado...'.Hasta aquí la manifestación reseñada en la demanda, aunque el párrafo prosigue: 'Todas las palabras entrecomilladas han construido una realidad en torno al sistema completamente falsa, porque un 'cojín' es blandito y mullido y el artilugio que llevan esas sillas es de todo menos eso. Porque un airbag se despliega aproximadamente a 300 km/h y eso es de todo menos 'delicado' y porque un airbag es, como su propio nombre indica, una bolsa de aire y ese artilugio es una pieza rígida de plástico y poliestireno'.

Tres párrafos después, encontramos el segundo pasaje (que se inicia a mitad del párrafo siguiente), el cual se lee así:

'... Bueno, pues las sillas de frente (con escudo o arnés) son susceptibles de ser LAS CAUSANTES de lesiones graves o mortales. No es que protejan un 'poco menos' que las sillas acm, no. Es que son LAS CAUSANTES de las lesiones... y todo aquello que tenga 'riesgo de ocasionar un daño', según la RAE se conoce como 'PELIGROSO' ¿Ves como cambia la película cuando la palabra se corresponde con la realidad?'...'

17.- Solo el primer pasaje podría justificar, desde la perspectiva en examen, la interposición de la demanda. No así el segundo, por cuanto el mismo únicamente contiene afirmaciones de carácter general referidas a las sillas AFM, cualquiera que sea el mecanismo de sujeción que utilicen (escudo o arnés), sin que el tenor del texto de pie a considerar que tales afirmaciones constituyen mero desarrollo de las expresamente referidas a CYBEX que se recogen en el primer pasaje.

18.- Manifestación (2) www.facebook.com/acontramarcha.com, de fecha 03/11/2016. Se trata de un post de Facebook, bajo el encabezamiento 'Que los niños viajen a Contra Marcha (Por favor)'. Tras un primer párrafo en el que se alude a un accidente de tráfico en el que el hijo mayor de una familia resultó con pentaplejia por decapitación interna (más adelante se recogen una serie de nombres indicativos de que se está haciendo referencia al accidente sufrido por Silvio), se recogen dos párrafos del siguiente tenor:

'Viajaba en una silla ganadorapor los rankings automovilísticos europeos. Una silla que parecía ser la solución que cualquier padre quiere a su alcance.

Una silla que, tal y como se podía leer en aquel momento en la propia página del RACE donde ellos consultaron se describía como: (...)'(subrayado en el escrito de recurso).

A continuación, se recoge la reseña con la que se publicitaba en el sitio web de RACE la silla de CYBEX/COLUMBUS:

'Silla de seguridad de grupo I/II/III que comprende desde los 9 meses hasta los 12 años (de los 9 a los 36 kg). Este modelo ha obtenido la mejor puntuación en su categoría en el Informe Europeo sobre la Seguridad en los Sistemas de Retención Infantil (SRI), en el que ha participado, un año más, el RACE...(...)' '(...)consta de un innovador cojín de seguridad, que distribuye las fuerzas del impacto por su superficie y las neutraliza gracias a los materiales diseñados para absorber la energía del golpe'

'PVP: 269'

'PRECIO DE SOCIO: 242'

Los dos párrafos que siguen se leen así:

'En la confianza de que eso haría la silla (proteger a Silvio) Lázaro y Patricia la adquirieron para sus dos hijos. La mala suerte hizo que Silvio viajara aquel día en su silla dentro del coche. La buena suerte hizo que Rosaura no fuera otra pasajera que también hubiera viajado en la suya. El resto lo hizo la física (...)

Hoy muchos ya sabemos los riesgos que supone no llevar a nuestros hijos a contramarcha. Cuando Patricia y Lázaro eligieron la silla para Silvio, toda esta información no era extensa ni visible de la manera en la que lo es hoy (...)'.

19.- El mensaje central del texto es que los sistemas AFM comportan riesgos que no provocan los sistemas a contramarcha ('ACM'). De nuevo nos encontramos ante descalificaciones de corte genérico, sin que el contenido de los párrafos iniciales entrañe que se pretende particularizar tales descalificaciones en una determinada marca o modelo de silla. Puestos en contexto, lo que tales párrafos llevan a entender, más bien, es que ninguna silla del tipo AFM, por alta que fuera su valoración en rankings y páginas web especializadas, resulta ajena a los riesgos apuntados.

20.- Manifestación (3) www.change.org de fecha 14/10/2016. En este caso, el objeto de censura está constituido por la afirmación de que 'las sillas a contramarcha están diseñadas para evitar lesiones, y las sillas de frente están diseñadas para provocarlas'. La razón que esgrimen las recurrentes para sostener que tal manifestación supone un acto de denigración dirigido contra ellas es que en la página web donde se recoge se publican dos fotografías de Silvio, una sentado en una silla 'Pallas' y otra hospitalizado.

21.- Tampoco en este caso las circunstancias señaladas por las apelantes avalan sus planteamientos. La manifestación que nos ocupa se divulgó en la página web DIRECCION001, a través de la cual se lanzó una campaña de petición de firmas en contra de las sillas AFM y a favor de las sillas ACM, promovida por los padres de Silvio. Tal como puede observarse en el acta notarial aportada como documento número 9 con la demanda, las fotografías a las que aluden las recurrentes se recogían en el frontispicio de la página web, debajo del titular 'No más muertes como la de nuestro hijo, obligatoriedad de las sillas a contramarcha', a cuyo pie figuran los nombres de los padres de Silvio. Al lado de las fotografías se recoge 'Firma esta petición', y una indicación del número de firmas ya recogidas. La manifestación objeto de censura se inserta en un comentario que se recoge más adelante, bajo el encabezamiento 'Razones para firmar'. El texto no viene acompañado de fotografía alguna, ni contiene elemento que permita apreciar que la afirmación de que 'las sillas de frente están diseñadas para provocarlas' se refiere implícitamente a la silla 'Pallas'. Establecer tal conexión a partir del solo hecho de que el texto se divulgue en una página web ajena que publica las fotos a que nos venimos refiriendo nos parece argumento en exceso forzado.

22.- Manifestación (4) www.facebook.com/acontramarcha.com, de fecha 09/06/2015. Se trata de otro post bajo el encabezamiento 'Que los niños viajen a Contra Marcha (por favor)' publicado en la referida cuenta de Facebook, con el siguiente texto:

'Que quede claro: las lesiones que sufrió Silvio eran 100% evitables. Si hubiera viajado en una silla de espaldas a la marcha, nada de esto habría sucedido.

DIRECCION000

(...)

La silla en la que viajaba está MUY LEJOS de 'ser la mejor silla del mundo'. De hecho, estudios recientes han demostrado que apenas es capaz de retener al dummie en impactos reales con coches de verdad. También está demostrado desde hace ya años que el riesgo de lesión medular grave es alto en este tipo de dispositivos. La lesión de Silvio fue tremenda. Fue una Pentaplejia. En DIRECCION002 estaban escandalizados por el nivel de lesiones. No es una cuestión de SUERTE, sino de FÍSICA.

Los únicos que se refieren a esas sillas como 'las más' son unos rankings disfrazados de 'independientes', que inducen a los padres a la compra de dispositivos que están MUY lejos de ofrecer la seguridad que ellos esperan, y coloca a sus hijos en una situación de riesgo MUY ELEVADA.

(...)'.

23.- Estimamos que en este caso sí se formulan afirmaciones con aptitud desacreditadora referidas concretamente a una determinada silla, la cual resulta identificable por los destinatarios naturales de la publicación mediante las referencias y vínculos que se contienen en el texto. No resulta ajena a esta última consideración la especificidad de la temática de la cuenta de Facebook que nos ocupa, que permite presumir la familiaridad de los lectores con el triste evento que sirve de marco al texto y su especial sensibilidad hacia todas las circunstancias que lo rodearon.

24.- Manifestación (5): entrevista a la Sra. Salvadora por la Fundación AVATA DE AYUDA AL ACCIDENTADO. Un video de la entrevista fue publicado en YouTube el 3 de octubre de 2016. Según resulta del recurso, el elemento que permitiría individualizar a CYBEX/COLUMBUS como destinatarios de las manifestaciones que en la entrevista se vertieron sería la indicación de que 'tuvieron(los padres de Silvio) la mala suerte de ir a una tienda de la competencia en vez de haber ido a la mía'.

25.- En este punto, debemos volver a discrepar de las apelantes. Carecemos de dato alguno que nos permita establecer que, habida cuenta la configuración del mercado, la referencia a 'la competencia' tuviera la potencia individualizadora que le quieren atribuir las recurrentes.

III.II Error en la apreciación de la veracidad de las manifestaciones de la demandada

26.- A la vista del análisis que antecede, la necesidad de examinar esta cuestión quedaría circunscrita a las declaraciones denigratorias incluidas en las manifestaciones (1) (primer pasaje) y (4).

27.- En el escrito de interposición se señala (página 47) que, en concreto, son objeto del recurso la afirmación de que 'un sistema como el de Cybex se vendió al consumidor tergiversando la realidad', recogida en el primero de los textos anteriormente transcritos, y lo que en el segundo se asevera en los siguientes términos: 'La silla en la que viajaba está MUY LEJOS de 'ser la mejor silla del mundo'. De hecho, estudios recientes han demostrado que apenas es capaz de retener el dummie en impactos reales con coches de verdad'.

28.- Centrándonos en la primera de las afirmaciones señaladas, del texto en el que se inserta (vid. apartado 16 supra) se desprende que el motivo principal ('Pero sobre todo') que en él se señala a la aseveración de que el sistema empleado por CYBEX/COLUMBUS 'se vendió al consumidor tergiversando la realidad' es que se publicitó como un cojín que actúa delicadamente, tal cual lo haría un airbag desplegado. A continuación, se explica la razón, básicamente, que tal vocabulario no se ajusta a la realidad, en el sentido de que el elemento de sujeción característico de ese tipo de sistemas es una pieza rígida de plástico y polietileno, no funciona como un airbag y que la velocidad a la que se despliega no permite considerar que un airbag opere de forma 'delicada'. A la vista del material incorporado a las actuaciones (descripciones y fotografías), tales apreciaciones son correctas. De este modo, la declaración de que el sistema 'se vendió al consumidor tergiversando la realidad' no puede tacharse de inveraz.

29.- En el texto se apunta otro motivo de la declaración a la que nos estamos refiriendo, a saber, que las sillas con el sistema empleado por CYBEX/COLUMBUS se presentaran como ganadoras de unos rankings cuando menos confusos, si no maliciosos. En este punto, la Sra. Salvadora esgrime un informe publicado en el año 2011, en el que participaron RACE y CYBEX (documento número 51 A del escrito de contestación, t. 4, f. 284). En dicho informe, se indica que el problema más importante detectado a través de una encuesta realizada con más de 700 conductores que habían llevado a niños en su vehículo resultó ser que los pequeños sacan los brazos de los arneses, con un 43% de casos en los que los encuestados reconocieron haberles sucedido (p. 7). Sin embargo, la pregunta a la que corresponde ese porcentaje refería a si el niño había sacado los brazos de los arneses o del cinturón de seguridad (p. 27). En la misma página, se continúa diciendo que, a la vista de tales datos, y para conocer mejor el peligro que entraña tal comportamiento a bordo, se había realizado un crash test en un laboratorio de referencia, a fin de probar 'los efectos de ir sin la adecuada colocación en el sistema de retención, ofreciendo una alternativa innovadora de sujeción que soluciona este problema'. Dicho crash test aparece documentado en las páginas 8 y siguientes. Según puede leerse allí, se realizaron dos ensayos, el primero con unas silla con arneses de seguridad homologada para los grupos 1, 2 y 3 en modo de uso incorrecto, esto es, situando los brazos del maniquí ('dummie') por fuera del arnés y, el segundo, con una silla homologada para los grupos 1, 2 y 3 con cojín de protección, que correspondía (y así se refleja en el informe) a la silla marca CYBEX modelo Pallas-Fix. En el apartado '7. Consejos sobre sistemas de seguridad infantiles' se señala que el cinturón de seguridad es el sistema empleado para sujetar al niño a la silla infantil cuando pasa a los grupos 2 y 3 y se hace referencia al 'cojín de seguridad' como un innovador sistema de protección para los niños del grupo 1 que elimina los arneses de sujeción y que se retira una vez el niño pasa al grupo 2 (página 36). A pesar de tales referencias y de las condiciones específicas del primer ensayo, más adelante, dentro del mismo apartado, se recoge un 'Decálogo de la seguridad infantil', con el que se cierra el informe, en cuyo apartado 7 puede leerse: '(...) vigile que el niño no se quite los arneses o se desabroche el cinturón. En el mercado existen modelos para evitar estos problemas, como los cojines de seguridad que absorben la fuerza del impacto'. A la vista de tales elementos, tampoco por este otro motivo cabría tachar de inveraz la declaración objeto de censura.

30.- Por lo que se refiere a las aseveraciones recogidas en la manifestación (4) expresamente señaladas en el escrito de interposición del recurso, la parte apelada esgrime un estudio de Naciones Unidas datado en 2013 (documento número 17 del escrito de contestación, al t. 3, f. 418), sobre los sistemas tipo 'shield'. El informe refleja por medio de fotografías el resultado de varios ensayos realizados según el protocolo EuroNCAP en dos escenarios (colisión entre dos vehículos -'car to car test', y colisión con una barrera deformable), realizados en diversos laboratorios especializados, que viene a corroborar las declaraciones relativas a la eyección del 'dummie'. En consecuencia, los reparos manifestados por las apelantes tampoco en este caso pueden prosperar.

IV. SOBRE LA COMISIÓN DE ACTOS SUBSUMIBLES EN EL ARTÍCULO 8 LCD

31.- Las apelantes sostienen que las seis manifestaciones señaladas en el recurso (vid. apartados 10, 12 y 13 supra) son subsumibles en el ilícito del artículo 8 LCD, bajo la modalidad de 'influencia indebida', observando que el juzgador de la instancia precedente, si bien descarta la concurrencia de acoso o coacción (extremo que no se discute), no se pronuncia sobre esta conducta que también integra el tipo. En este sentido, con cita de la sentencia de este tribunal 168/2009, de 23 de junio y la referencia que en ella se hace al artículo 9.c) de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo (nótese que la referida sentencia es de fecha anterior a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que transpuso dicha directiva, dando una nueva redacción al artículo 8 LCD, con la introducción de un subapartado c) en el apartado 2, que corresponde al apartado c) del artículo 9 de la directiva), CYBER/COLUMBUS aluden a la utilización y instrumentalización del infortunio de Silvio por parte de la Sra. Salvadora y la aptitud de dicho episodio para mermar la capacidad de discernimiento de los consumidores e influir en su capacidad de decisión.

32.- La 'influencia indebida' es un concepto normativo, que aparece definido en el artículo 8.2 LCD en los siguientes términos, no estrictamente coincidentes con los de la Directiva 2005/29/CE: 'A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso'. Así pues, esta modalidad del tipo presupone una posición de poder del sujeto activo sobre el destinatario de la práctica que el primero utiliza para ejercer presión sobre el segundo. Esto nos lleva a descartar de plano las pretensiones de las recurrentes, toda vez que no existe ninguna posición de poder entre la Sra. Salvadora y aquellos que acceden a las manifestaciones que hace públicas.

V. SOBRE LA COMISIÓN DE UN ILÍCITO DEL ARTÍCULO 4 LCD

33.- Alegan las recurrentes que, a pesar de que en la demanda también se le reprochaba a la contraparte la comisión de actos de actos de competencia desleal tipificados en el artículo 4 LCD, la sentencia impugnada la desestima sin motivar en modo alguno el rechazo de tales cargos. Bajo esta premisa, se interesa en el recurso la estimación de la demanda con fundamento en la comisión de un ilícito de la cláusula general.

34.- La falta que se le señala a la resolución impugnada carece de fundamento. Tal como se desprende de los fundamentos de derecho primero (página 4, primer párrafo) y segundo (página 4, último párrafo), la sentencia no se pronuncia sobre ese otro ilícito porque se entiende que no formaba parte del objeto del proceso.

35.- El recurso sale al paso de tal apreciación y, como justificación de que también se demandaba con fundamento en la comisión de actos de competencia desleal del artículo 4 LCD, se remite a las páginas 46 y 47 del escrito iniciador del proceso.

36.- Sin embargo, lo que en la página 46 podemos leer en relación con este punto son dos frases, dentro del apartado de los fundamentos de derecho de orden procesal enderezado a identificar las acciones de la LCD que se ejercitan, afirmando, la primera, que artículo 4 LCD 'se desprende una referencia objetiva en la deslealtad de la conducta', y, la segunda, que ello significa que la intención del actor es irrelevante. Y en la página 47, ya en el apartado de los fundamentos de derecho jurídico-materiales, lo que encontramos, bajo la rúbrica 'Sobre los actos de competencia desleal desarrollados por las demandadas', es un párrafo del siguiente tenor: 'El requisito legal de buena fe objetiva ( art. 4 LCD, en relación con art. 7C. Civil); sobre los actos de confusión ( art. 6 LCD); sobre las omisiones engañosas ( art. 7 LCD); sobre las prácticas agresivas ( art. 8 LCD); sobre actos de denigración ( art. 9 LCD); sobre actos de comparación ( art. 10 LCD); sobre violación de normas ( art. 15 LCD)'. El discurso argumental que se desarrolla a continuación de ese párrafo se circunscribe a los tipos de los artículos 9 y 8 LCD, sin ulteriores referencias al artículo 4.

37.- Por otra parte, revisadas las actuaciones, se comprueba que, pese a que en su escrito de contestación WOBABIES enfatizaba que, no obstante la cita del artículo 4 LCD, resultaba manifiesto que la parte contraria demandaba con fundamento en los artículos 9 y 8 LCD, nada aclaró en sentido contrario la letrada de la parte actora en la audiencia previa, ni siquiera ante las reiteradas alusiones del juez señalando que el proceso versaba sobre el enjuiciamiento de actos subsumibles en el artículo 9 LCD.

38.- A la vista de todo ello, el planteamiento de la sentencia, en el sentido de que no cabía considerar que se demandara con fundamento en la comisión de un ilícito del artículo 4 LCD, se revela correcto.

39.- Como corolario de cuanto se lleva expuesto, el recurso debe ser desestimado.

III. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

40.- La suerte del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo sean a costa de la parte recurrente, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CYBEX, GmbH y COLUMBUS TRADING-PARTNERS GmbH & CO.KG contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid, en el juicio ordinario nº 645/2017.

2.- Condenar a CYBEX, GmbH y COLUMBUS TRADING-PARTNERS GmbH & CO.KG al pago de las costas de segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.