Sentencia CIVIL Nº 399/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 225/2022 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 225/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº NUEVE DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4197/2018

PONENTE SRA. SILES ORTEGA

S E N T E N C I A Nº 399

ILTMO/AS. SR/AS.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADAS

Dª MARÍA CRISTINA MARTINEZ DE PARAMO

Dª MARÍA DEL CARMEN SILES ORTEGA

Granada a 3 de junio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 225/22, en los autos de Juicio Ordinario nº 4197/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº Nueve de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Hugo, representado por la Procuradora doña María Jesús Merlos Espinel y defendidos por el Letrado don Fernández Cañavate Galera; contra Bankinter, S.A, representada por el Procurador don Leovigildo Rubio Sánchez y defendida por los Letrados don Juan Manuel RodriÂ?guez Cárcamo y doña Ana María RodriÂ?guez Conde; y

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda formulada por DON Hugo frente a BANKINTER, S.A y DECLARO la nulidad de la/s cláusula/s referidas a la opción multidivisa incluidas en el préstamo hipotecario objeto de los presentes autos por ser abusivas y CONDENO a la entidad financiera demandada a dejar referenciado el préstamo hipotecario objeto de autos a la moneda euro según la paridad a fecha 30 de mayo de 2008, aplicando el interés pactado, y condenando a la entidad de crédito a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con aplicación del exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, en lo sucesivo las amortizaciones de dicho saldo pendiente deben realizarse exclusivamente en euros aplicando como tipo de interés el iÂ?ndice EURIBOR más un diferencial del 0,45%.

Todo ello se determinará en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de marzo de 2022 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de abril de 2022 se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Carmen Siles Ortega.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento de nulidad de las cláusulas multidivisa y sus consecuencias, la entidad demandada recurre en apelación, alegando los siguientes motivos:

- El clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto del test de abusividad.

- En todo caso, el clausulado multidivisa supera el test de abusividad.

- Prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución.

- En todo caso, la parte demandante ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción.

- Costas.

Frente a la apelación así planteada, la parte actora-recurrida defiende la corrección jurídica y fáctica de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a cuáles son los requisitos para que el mecanismo multidivisa supere el control de transparencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de marzo de 2019 'el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

1.- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio , declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en la sentencia 599/2018, de 31 de octubre.

A los argumentos expresados en la citada sentencia 608/2017 nos remitimos, por ser plenamente aplicables al caso objeto de este recurso.

3.- La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y los preceptos reglamentarios que los desarrollan, ni el art. 6.3 del Código Civil en relación con la infracción de estos preceptos de la Ley del Mercado de Valores.

4.- En el segundo motivo se denuncia también la infracción del art. 6.3 del Código Civil con relación al art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo de 1994.

5.- Esta impugnación no puede ser estimada puesto que, al igual que declaramos en las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, la Ley de disciplina e intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la nulidad de los contratos bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas. En la sentencia 599/2018, de 31 de octubre, lo hemos reiterado en un asunto relativo a un préstamo multidivisa.

6.- El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.

7.- Respecto del derecho a la vivienda digna que se recoge en los arts. 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 47 de la Constitución, se trata de un derecho social de configuración legal. No estando discutido que tal derecho se encuentra efectivamente desarrollado por el ordenamiento jurídico infraconstitucional aplicable en este litigio, y que este respeta su contenido esencial, no puede analizarse su infracción independientemente de la infracción de esas normas legales que los desarrollan.

SEXTO.- Formulación del motivo sexto

1.- Dado que en los motivos tercero, cuarto y quinto se denuncian infracciones que, de ser estimadas, darían lugar a la nulidad del contrato por error vicio o dolo, y que esta pretensión se formuló de forma subsidiaria a la de nulidad de las cláusulas relativas a la incidencia de las divisas en el préstamo por infringir las exigencias del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU) , procede analizar a continuación el motivo sexto, que se refiere a esta pretensión.

2.- En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre y 138/2015, de 24 de marzo.

3.- En el desarrollo del motivo, y en lo que resulta relevante, se alega que la sentencia infringe el control de transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ) y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, pues faltaba la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa y estas no permiten conocer al consumidor su posición jurídica ni la carga económica que realmente asume.

4.- En concreto, no permite entender que el capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el calculado en la divisa elegida en cada caso, por lo que el importe a devolver podrá ser revaluado y recalculado de manera constante en función de la evolución del tipo de cambio. Tampoco permite conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa prevista en la escritura de préstamo hipotecario, porque en esa cláusula no se ha incorporado la información sobre cómo funcionaba el mecanismo y sobre las consecuencias jurídicas y económicas que implicaban.

SÉPTIMO.-

Decisión del tribunal (I): desestimación de los óbices alegados respecto de la admisibilidad del motivo

1.- Bankinter alega que el motivo debió ser inadmitido porque los preceptos legales invocados ( arts. 80.1 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) no estaban en vigor cuando se firmó la escritura de préstamo hipotecario, pues en aquel momento se encontraba en vigor la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2.- La alegación debe ser desestimada, por cuanto los preceptos invocados provienen de la refundición de un texto anterior, vigente en el momento en que se firmó el contrato, en el que existían preceptos equivalentes, como es el caso de los arts. 10.1 y 10.bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el texto vigente cuando se suscribió el préstamo. Por otra parte, tanto unos como otros constituyen la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 4.2 , y la interpretación que del mismo ha hecho el TJUE, resulta decisivo para resolver este recurso.

3.- Respecto de la nueva valoración de la prueba que, alega Bankinter, pretenden hacer los recurrentes, la revisión de las valoraciones jurídicas de determinados hechos, que en lo esencial no resultan cuestionados, no supone una revisión de la prueba.

OCTAVO.-

Decisión del tribunal (II): el control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra

1.-El motivo del recurso de casación se basa en la infracción legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos legales que regulan el control de transparencia de las cláusulas no negociadas, en concreto, los arts. 80.1 y 82 TRLCU (más exactamente, los arts. 10.1 y 10.bis.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que era la numeración de tales preceptos antes de la refundición) , que desarrollan las previsiones de la Directiva sobre cláusulas abusivas, como son las del art. 4.2 de la Directiva.

2.- La Audiencia Provincial considera suficiente la información suministrada por Bankinter , en concreto la contenida en el documento 12 acompañado con la contestación a la demanda, en la que se comparan las cuotas del préstamo según se solicite en euros, en francos suizos o en yenes japoneses, y se advierte a los prestatarios de que existe el 'riesgo de cambio' y han de pagar comisiones que no pagarían en un préstamo hipotecario 'ordinario'.

Asimismo, considera relevante que los prestatarios fueran personas con estudios universitarios, que uno de ellos tuviera una cartera de valores y que hubieran sido ellos quienes se pusieron en contacto con el banco para interesarse por el producto.

Por último, considera relevante la conducta posterior de los prestatarios, en concreto que consultaran en la web de Bankinter la evolución del yen , que cuando no había pasado un año desde la concertación del préstamo abrieran una cuenta en yenes para comprar yenes con los que pagar las cuotas del préstamo y que al cabo de unos cuatro años cambiaran la divisa del préstamo del yen al euro.

Bankinter , en su oposición al recurso, considera adecuada la tesis de la sentencia recurrida y confirma que la información sobre la naturaleza y riesgos del producto que se suministró a los demandantes, contenida en el documento núm. 12 aportado con la contestación a la demanda, es adecuada.

3.- El análisis de los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial muestra que la afirmación relativa a la suficiencia de la información suministrada a los demandantes sobre la naturaleza y los riesgos del préstamo hipotecario 'multidivisa ' que ofertaba Bankinter, y el correlativo conocimiento y comprensión de tales extremos por los prestatarios, no tiene naturaleza fáctica, sino que constituye una valoración jurídica sustantiva, pues la Audiencia considera adecuada y suficiente la información suministrada en el documento 12 acompañado con la contestación a la demanda, cuya autenticidad y recepción por los demandantes (que sí son elementos de naturaleza fáctica) no resultan cuestionados.

También tienen naturaleza jurídica, y no fáctica, las afirmaciones relativas al perfil de los consumidores demandantes que se contiene en esta sentencia y las relativas a su trascendencia en la comprensión de los riesgos del producto.

4.-La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE), sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

5.- También lo hizo la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , cuyo apartado 48 declara:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

6.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1) , que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

7.- El apartado 75 de la sentencia OTP Bank , en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc , añade:

'Más concretamente, e l prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

8.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Dijimos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

9.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. La información relevante contenida en el documento 12 de la contestación a la demanda, cuyo contenido ha sido considerado adecuado y suficiente por la Audiencia, se circunscribe a una comparación entre las cuotas a pagar según que el préstamo se concertara en euros o en alguna de las divisas utilizadas por Bankinter en los préstamos hipotecarios multidivisa ; a una advertencia genérica sobre la existencia de un 'riesgo de cambio'; y a la existencia de comisiones por la utilización de las divisas distintas del euro.

Se trata de un documento que resalta las ventajas del préstamo en divisas (el importe de la cuota inicial del préstamo en yenes era de poco más de la mitad que el de la cuota del préstamo en euros y sin embargo se amortizaba casi el doble de capital) , pero no informa sobre la naturaleza del 'riesgo de cambio' o las consecuencias de la fluctuación de la divisa a que hace mención.

10.- En cuanto al perfil de los prestatarios, es cierto que, como se afirma en la sentencia recurrida, la formación universitaria de los prestatarios y el hecho de que la esposa tuviera, junto con otros familiares, una cuenta de valores, permite presumir que tenían capacidad suficiente para entender la información recibida de la entidad bancaria. El problema estriba en que esta información fue claramente insuficiente y la formación y experiencia de los prestatarios no permitía que conocieran, por sí solos, los riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas.

11.- Tampoco el hecho de que fueran los demandantes quienes, al conocer el producto por un familiar que lo había contratado, acudieron a la entidad bancaria a solicitar información, excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida.

12.- En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.

Además, la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen .

13.- De acuerdo con las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank , no solo es necesario que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

14.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas:

'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

En un sentido similar está redactado el apartado 3 del fallo de la sentencia dictada posteriormente en el caso OTP Bank .

15.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, y los preceptos de Derecho interno que lo desarrollan, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.

Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre, y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio .

16.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

17.-Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

18.-A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

19.-Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

20.-En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el 'riesgo de cambio' del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que los prestatarios afirman haber sido informados y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual.

21.-Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

22.- Bankinter tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos y que resultan aún menos evidentes. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. De ahí que en diciembre de 2011, varios años después de celebrar el contrato, cuando los demandantes habían pagado las cuotas de amortización mensuales en una cuantía considerable y decidieron cambiar del yen al euro ante la constante apreciación del yen frente al euro y el consiguiente incremento de las cuotas, el capital pendiente de amortizar en la moneda funcional, el euro, fuera de casi 200.000 euros, muy superior al que recibieron cuando celebraron el contrato, que era de 136.800 euros.

23.-Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa traía asociados otros riesgos, sobre los que tampoco se informó a los demandantes, como es la concesión al banco del 'derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en EUROS, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10,00 % del límite actual del préstamo'.

24.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

25.-El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal.

26.-Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

27.-Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

29.-Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

30.-En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por cambiar la moneda nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas del préstamo, y al hacerlo consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que recibieron al contratar el préstamo, pese a haber estado pagando las cuotas de amortización durante varios años.

31.-Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

32.- Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado al concurrir la infracción legal denunciada. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

33. La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

34.-Lo realizado en esta sentencia, como ya se hizo en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en euros, como de hecho lo estuvo a partir de un determinado momento) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

35.-Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.'; doctrina mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2021, ambas en asuntos contra esta misma apelante.

Pues bien, en el presente caso, no se ha practicado prueba que acredite que antes de la firma de la escritura el Banco informara al cliente de los riesgos inherentes a esta operación, en concreto, que a pesar de hacer frente de manera puntual al pago de las distintas cuotas del préstamo a su vencimiento, la fluctuación de la divisa no sólo iba a tener trascendencia en la carga económica concreta a la hora de hacer frente al pago de la cuota, sino especialmente en el pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado o en el incremento del capital pendiente de amortizar computado en euros, para el caso de que quisiera amortizar el préstamo o cambiar de divisa; información precontractual sobre este riesgo que finalmente se ha materializado.

Entre la prueba practicada se ha aportado con el escrito de contestación a la demanda como documento nº 2 bis de la contestación varios correos remitidos por la entidad al señor Hugo en el que en el de fecha 19 de mayo de 2008 se le hace una simulación del beneficio que el préstamo puede conllevarle respecto al préstamo en euros, pero no se hace la más mínima referencia a que la deuda pueda ser superior a la inicialmente contraída, por lo que no se hace expresamente referencia a los riesgos inherentes al producto.

Por otro lado, la documentación remitida por Bankinter al actor posteriores a la firma de la hipoteca no es una prueba idónea para demostrar que se ofreció información en su momento, esto es, en la fase precontractual. Así, la STS. de 7 de noviembre de 2017 insiste en que 'la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

Así las cosas, dicha valoración probatoria debe ser confirmada sin que proceda atender los motivos de apelación de la parte demandada, que no desvirtúan el resultado de dicha valoración.

TERCERO.-La cuestión propuesta, relativa a la prescripción, debe ser descartada de plano, puesto que la excepción no fue planteada en su escrito de contestación a la demanda, y no puede ser apreciable de oficio por los Tribunales.

Y, en cuanto al retraso desleal, conforme a la reciente sentencia de esta sala de 8 de febrero de 2022, ponente Sra. Segura Gonzalvez, baste señalar también para su desestimación que, para la aplicación de esta doctrina, la jurisprudencia viene exigiendo no solo el mero transcurso del tiempo, sino también la concurrencia de otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora, de una 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora. El mero transcurso del tiempo, no habiendo prescrito o estando vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir ( STS de 7 de junio de 2010; 18 de octubre de 2004 y 23 de octubre de 2009 entre otras muchas). Pues bien, en el caso que nos ocupa no parece razonable, estando como se ha dicho ante una acción de nulidad de pleno derecho o radical, que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la presente acción no iba a ser ejercitada. Ninguno de los hechos y actos que menciona (pago sucesivo de las cuotas del préstamo, liquidaciones remitidas tras la formalización del préstamo, consultas páginas Web sobre el préstamo y el cambio de divisa) constituyen actos propios de los demandantes capaces de suscitar en dicha entidad financiera una razonable confianza de que la presente reclamación nunca iba a producirse. Ni tampoco constituyen actos propios reveladores de una confirmación o sanación de un contrato nulo, ya que para ello nuestra jurisprudencia ( STS de 12 de enero de y de 25 de noviembre de 2015) exige que sea realizado con pleno conocimiento de la causa de la nulidad y tenga un significado claro e inequívoco a tal efecto, lo que aquí no puede afirmarse o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado.

Resulta por otra parte difícil imputar a la parte actora una conducta contraria a la buena fe cuando la activación del derecho que ejercitan tiene su origen y punto de partida en la reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, y sobre la naturaleza jurídica de este tipo de productos (hipotecas multidivisas ), doctrina que fundamentalmente se inicia con las sentencias dictadas por dicho Alto Tribunal de fecha de 30 de junio de 2015 y la que sigue la más reciente 15 de noviembre de 2017. El prestatario demandante, como tantos otros, ha ejercitado su derecho a partir del momento que ha trascendido al público conocimiento las meritadas resoluciones judiciales y con ellas la eventual abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma.

No concurren en suma los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción y que generalmente remite, bien a la conocida como doctrina de los actos propios o bien a la doctrina del abuso de derecho ( STS de 29 de marzo de 2006, 3 de diciembre 2010 y 24 de febrero de 2017 entre otras).

CUARTO.-Al desestimar el recurso, procede condenar al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A. , confirmamos la sentencia de 9 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada en los autos de juicio ordinario nº 4197/2018, condenándole al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'