Sentencia Civil Nº 4/1997, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/1996 de 11 de Marzo de 1997

Encabezamiento

Recurso de Casación n° 20/96

SENTENCIA N° 4

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona a once de marzo de mil novecientos noventa y siete.

Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral n° 20/1996, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de! Navarra, de fecha 14 de junio de 1996 , como consecuencia de autos de Juicio de menor cuantía (n° 311/94, Rollo de apelación n° 399/95), sobre resolución contractual, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Pamplona y cuyo recurso fue interpuesto por el DEMANDADO 'SAUR PREFABRICADOS SA.', con domicilio social en Puerto del Rosario (Isla de Fuerteventura) representado ante esta Sala por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistido del Letrado D, José María Paños Baztán, siendo parte recurrida el DEMANDANTE D. Ovidio , mayor de edad, industrial, vecino de Pamplona representado en este recurso por el Procurador D. José Luis Beunza y Arboniés y asistido del Letrado D, Manuel Martínez de Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. José Luis Beunza y Arboniés en nombre y representación de D. Ovidio en la demanda de Juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Pamplona contra 'SAUR PREFABRICADOS S.A.' estableció en síntesis los siguientes hechos: En Pamplona, el día 15 de marzo de 1989, D. Carlos María , en nombre y representación como Administrador Solidario- de la compañía mercantil 'Saur Prefabricados, S.A.', y su representado, suscribieron un documento privado en el que se contenía el contrato de compraventa de una determinada porción indivisa de la finca de que era propietaria la Compañía demandada. Que se describía, en los siguientes términos literales: '... con una cabida mínima de -70.000,- metros cuadrados, situada en el Término Municipal de Puerto Rosario, Isla de Fuerteventura (Islas Canarias), ubicada en el Paraje denominado Puerto Lajas e inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto Rosario al Tomo 375, Libro 75, folio 54, Finca n° 3.106.' En la citada finca estaba prevista la construcción de 302 Bungalows de unos 45 m2 cada uno. Mediante el indicado documento de compraventa, la Compañía demandada vendió a su representado una porción indivisa de finca necesaria para la construcción de cincuenta Bungalows de 45 metros construidos, es decir dos mil doscientos cincuenta metros cuadrados de superficie construida. Las cláusulas cuarta y quinta del indicado contrato dicen así: 'CUARTA.- Las partes se comprometen a constituir en el plazo de TRES (3) MESES una Sociedad cuyo objeto sea la construcción, promoción y venta. De esta Sociedad también serán participes todos los demás propietarios de derechos de construcción de Bungalows en base a esta finca. QUINTA.- La participación en la Sociedad será proporcional al número de Bungalows cuya propiedad ostente cada uno de los intervinientes de la misma.'. Su representado no actuaba en el contrato como promotor ni como constructor, sino como inversionista financiero; no compró, por tanto una cuota parte de una finca edificable para explotar por si mismo el negocio urbanístico, sino que lo hizo para participar financieramente en el que colectivamente, se llevase a! cabo en la totalidad de la finca. El precio de la porción indivisa de finca comprada por su principal se estableció en setenta millones de pesetas, precio que su mandante pago a la vendedora en los plazos y forma pactada.

Mas la obligación establecida en la estipulación cuarta no fue cumplida ni en el plazo en ella determinado ni después de su vencimiento, Lejos de ello, Don Carlos María , por su cuenta y riesgo, sin contar para nada con su principal, en 31 de diciembre de 1990 procedió a otorgar, ante el Notario de Pamplona Don José Javier Urrutia Zabalza y bajo numero 2.482 de su Protocolo, escritura de ampliación del capital social de la compañía mercantil 'Saur Prefabricados, S.A.'. A tal escritura se incorporó una certificación del acta de la Junta General Universal de Accionistas de fecha 28 de diciembre de 1990, librada por el compareciente cuya firma certificó el Notario autorizante en la comparecencia misma del instrumento. En el apartado segundo de la mencionada acta incorporada, se dice que '2º. Los actuales accionistas (..) renuncian al derecho preferente de suscripción de las restantes acciones emitidas, las números 1.635 a 2.824 que son suscritas en este acto por terceras personas quedando suscritas todas las acciones representativas de la ampliación de capital en la forma siguiente......; describiéndose a continuación las correspondientes al Sr. Ovidio . Es decir: que sin estar presente 'en este acto' su principal 'suscribió' 496 acciones nuevas, por valor nominal de 4.960.000 pesetas y por las que 'pagó' 65.075.200,- pesetas como prima de emisión, en total 70.035.200,- de pesetas; casi, casi lo que había pagado, como precio de la parte indivisa de finca que compró al Administrador Solidario de 'Saur Prefabricados, S.A.'. Incorporada también a la escritura pública de ampliación de capital de 'Saur Prefabricados, S.A.', bajo fe del mismo Notario autorizante, figura certificación del Banco de Fomento, sucursal de Pamplona, acreditativa de que en la Oficina de la misma, y en la cuenta número 500 000 817 9, abierta a nombre de 'Saur Prefabricados, S.A.', se han ingresado, en concepto de ampliación de capital, los siguientes importes: '(..,) Ovidio 70.035.200,-' Lo que no consta en tal certificación es quién fue la persona que realmente hizo, a nombre de su principal, más sin mandato ni siquiera conocimiento del mismo, semejante ingreso. Conviene advertir que el conocimiento, por su representado, del otorgamiento de la reiterada escritura pública de ampliación de capital social de 'Saur Prefabricados, s.A.' no tuvo lugar hasta transcurridos más de dos años de su fecha. Han sido inútiles cuantas gestiones ha realizado su mandante cerca de la demandada para que ésta diese por resuelto el contrato de compraventa de parte indivisa de finca urbanízable, y le devolviese el precio abonado por ella. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: A) Se declare ineficaz, por imperfecto o insubsistente, el contrato de compraventa de porción indivisa de terreno contenido en el documento que ha dejado acompañado como número uno. B) Se declare ineficaz en cuanto al demandante la ampliación de acciones de la Compañía demandada; y nula la suscripción de acciones por parte de su principal en tal ampliación. C) Se condene a la Compañía demandada al pago a su principal de setenta millones de pesetas, más los intereses legales de esta suma desde la fecha del emplazamiento de la parte demandada. D) Se condene a la parte demandada al pago de todas las costas del juicio.

SEGUNDO- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció por medio del Procurador D. Miguel Leache Resano oponiéndose a la demanda dentro del plazo que le fue concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: La sociedad demandada 'Saur Prefabricados', S.A. había sido constituida el 17 de junio de 1988, con domicilio en el Municipio de Puerto del Rosario, (Isla de Fuerteventura), con diez millones de pesetas de capital. El proyecto urbanístico encargado a un Arquitecto prevé la construcción de aproximadamente 302 bungalows, de 45 m2 de superficie cada uno. Tal era el estado de cosas cuando el Sr. Ovidio contraía con su mandante, y adquiere la propiedad de 50 viviendas, o bungalows. Dicho contrato fue redactado por el entonces empleado de D. Carlos María , Sr. Julio , y tenía por objeto, según la expresión dada: a) La adquisición por D. Ovidio de una porción indivisa de una parcela edificable situada en el término municipal de 'Puerto el Rosario' de la Isla de Fuerteventura, para la construcción en ella de una determinada cantidad de bungalows (50), con una superficie construida de 2.250 metros cuadrados por el precio alzado de setenta (70) millones de pesetas. b) La constitución de una sociedad con el siguiente objeto social: la construcción, promoción y venta de los bungalows construidos en 'Puerto el Rosario', atribuyendo a los contratantes acciones conforme a la participación en la propiedad de la finca. Conforme a la estipulación quinta del contrato, el Sr. Ovidio tendría derecho a participar en la sociedad en proporción al 'número de bungalows cuya propiedad ostente'. El Sr. Ovidio cumplió deficientemente la obligación de pago de la suma a su cargo demorando un año todo desembolso, y abonando a cuenta, primero, 35 millones (28 de agosto de 1990), luego 5 (28 de febrero de 1931) y más tarde 10 (13 de agosto de 1991), hasta verse obligado a cancelar el resto ante demanda de la Caja de Ahorros, tenedora de la letra que venció el 31 de enero de 1993. Los intereses y gastos de los efectos devueltos supusieron más de veinticuatro millones de pesetas. De ellos los primeros 15.365.368 pts fueron repartidos a medias entre los dos. Las 6.341.771 pesetas de los impagados o parcialmente desatendidos efectos cuarto a sexto los soportó íntegramente el Sr. Ovidio , y los 2.797.537 pesetas, están pendientes de abono por el actor. Añádase que en los gastos de las dos últimas cambiales no está incluido el importe de los timbres de negociación de 56.000 pesetas, que pagó el Sr. Carlos María por la letra de 12-2-1992. La demora respecto a lo pactado fue de tres años. No es admisible que el demandante rechace el papel de promotor y de constructor, y se asigne el de inversionista financiero. Naturalmente que, ya por sí, o mediante su inclusión en la sociedad (Alternativa teórica), asumía la promoción que, iniciada sin él, se hallaba pendiente en su mayor parte. En cuanto a no ser el constructor, la observación huelga: Construiría la sociedad, o quien fuera contratado al efecto por ella, Por lo que se refiere a la condición de inversionista financiero, tan amplia expresión sólo sería válida si pudiera llamarse de ese modo a quien compra acciones o participaciones de una sociedad; lo que no es así. Si no se formalizó la participación societaria del Sr. Ovidio , hasta 28 de diciembre de 1990, ha de tenerse en cuenta que en esa fecha él sólo había pagado la mitad de los setenta millones.

La Junta General Universal de la sociedad 'Saur Prefabricados', S.A., celebrada el 28 de diciembre de 1990, acuerda la ampliación de capital mediante la emisión de 1824 nuevas acciones, con un valor nominal cada una de ellas, de 10.000 pesetas;, y una prima de emisión de 109.900 pesetas, para las suscritas por socios, y de 131.200 pesetas para las tomadas por terceros (n° NUM000 NUM001 ). Tres socios suscriben 634 accionas (numeradas de la NUM002 a la NUM003 ), por las que pagan un total de 76.016.600 pesetas, de ellas, 6.340.000 pesetas, correspondientes a su valor nominal, y 69.676.600 pesetas por prima de emisión. Los nueve nuevos accionistas toman las 1189 acciones restantes pagando por ellas 11.890.000 pesetas correspondientes a su nominal, y 155.996.800 pesetas como prima de emisión. En total: 167.886.800 pesetas. Con esto, el capital social, determinado por el valor nominal de las acciones es de 28.240.000 pesetas, mientras que el desembolsado en concepto de prima de emisión es de 225.673.400 pesetas. Finalmente, la sociedad recibe un total de 253.913.400 pesetas. Habiendo invertido 70 millones en la sociedad, el Sr. Ovidio recibe un total de 496 acciones, sobre un total de NUM001 acciones. El demandante tuvo cumplido conocimiento, desde el primer momento de la ampliación de capital realizada, recibiendo copia de la escritura en los días siguientes a su otorgamiento. Por otra parte, el Sr. Ovidio , después del otorgamiento de la escritura de suscripción de acciones, renovó letras y fue pagándolas hasta su extinción, y abonó una buena parte de los gastos inherentes a impagos. De todo esto, unido a la relación que unía a los señores Carlos María y Ovidio , ha de sacarse la conclusión de que el actor estuvo enterado de la existencia de la sociedad, cuando menos con motivo de la ampliación del capital y suscripción de acciones, realizada en diciembre de 1990. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinente, terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda ejercitada de adverso, con costas.

TERCERO.- Continuando el trámite con las formalidades legales, se dicto por el Juez de 1ª Instancia, sentencia con fecha 12 de septiembre de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador D. José Luis Beunza Arboniés en nombre y representación de D. Ovidio contra SAUR PREFABRICADOS, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano, debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito por los litigantes en documento privado datado a quince de marzo de 1989, y en consecuencia debo condenar y condeno a la mercantil interpelada a que satisfaga al Sr. Ovidio la suma de SETENTA MILLONES DE PESETAS (-70.000.000-pts), más los intereses devengados de conformidad con lo dispuesto en el art. 921-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo declarar nula la ampliación de capital y consecutiva suscripción de acciones de SAUR, S A. en lo que afecta a D, Ovidio , y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'.

CUARTO.- Interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada: por el juzgado de ln Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el Recurso con arreglo a Derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó Sentencia con fecha 14 de junio de 1996 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Leache Resano, en nombre y representación de 'Saur Prefabricados S.A.', contra |a sentencia-dictada en el Juicio de Menor Cuantía n° 311/94 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° uno de Pamplona, y en consecuencia confirmar el fallo contenido en la misma, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.'.

QUINTO.- Tras preparar contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra Recurso de casación, la parte Recurrente lo interpuso en tiempo y forma ante este Tribunal Superior de Justicia formalizándose a través de CUATRO MOTIVOS: PRIMERO.- Con base en el numero 3º del articulado 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 359 del mismo cuerpo legal, y 248, número 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Con apoyo en el 4º del artículo 1692 de la L.E.C ., por infracción de lo dispuesto en las Leyes 5, 19, 355, 373 del Fuero Nuevo de Navarra, y artículos 1254 , 1261 , 1278 y 1665.del Código civil . TERCERO.- Con el apoyo del apartado 4º del artículo 1692 de la L.E.C ., por infracción de lo dispuesto en la Ley 493 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con el artículo 1124 del Código civil y el n° 2 del artículo 3º de éste. CUARTO.- Con apoyo en el 4º del artículo 1692 de la L.E.C ., por infracción de lo dispuesto en el artículo 710 L.E.C .

SEXTO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió con la formula de 'VISTO'; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 25 de octubre de 1996 admitiendo el Recurso de Casación, se dio traslado a la parte Recurrida pura que en el plazo de veinte días formalizase por escrito su impugnación, que lo hizo dentro del plazo legal mediante escrito en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó pertinente terminaba suplicando se declare no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente y pérdida del depósito constituido; evacuado dicho traslado se señaló para la vista del Recurso el día 28 de febrero de 1997 en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte Recurrente se case la sentencia recurrida y se dicte otra desestimando las peticiones de la demanda con imposición de costas en la primera instancia al demandante o subsidiariamente la desestimación excluya la declaración de nulidad de la ampliación de capital y consecutiva suscripción de acciones de SAUR, S.A., en lo que afecta a D. Ovidio ; solicitando a su vez el Letrado del recurrido la desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente y la pérdida del depósito constituido.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 1692.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la parte recurrente/demandada ('Saur Prefabricados S. A.') ha formulado el primero de los motivos de su recurso de casación, achacando a la sentencia de instancia cierto grado de incoherencia y falta de claridad, por construir 'un raciocinio contradictorio in terminis'; y en apoyo de este motivo, el recurso invoca el art. 359.1 LEC , en relación con el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es evidente que el art. 359.1 LEC fija la claridad como una de las notas definidoras de las sentencias -claridad que, por cierto, también es predicable de los escritos de las partes, particularmente de las recurrentes-; pero no es menos cierto que, como ha recordado atinadamente la parte recurrida/actora (D. Ovidio .), la Jurisprudencia viene señalando con precisión los contornos de este requisito de las sentencias.

En efecto, pensamos que la alegada sentencia del Tribunal Supremo de 30.III.96 -y otras del mismo tenor, como las de 28.VII.95 y 1.VI.96 , por todas- da cumplida respuesta al problema aquí planteado, al afirmar que la claridad se formula en la Ley Procesal como requisito interno del fallo, infringiéndose la norma 'cuando la parte dispositiva de la sentencia contenga pronunciamientos contradictorios entre sí o expresados de tal forma que resulten inejecutables; no se refiere ese requisito a la fundamentación jurídica de la sentencia...; los fundamentos jurídicos o fácticos que al formar un todo con la parte dispositiva contribuyen a esclarecer y justificar jurídicamente los pronunciamientos contenidos en el fallo, sólo podrían servir a un motivo de incongruencia cuando son tan absolutamente contrarios al fallo que lo hacen inexplicable'. Todo ello, añade dicha sentencia, 'aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respeto de ella puedan formularse reparos'.

Pues bien, esta doctrina puede proyectarse perfectamente sobre el supuesto debatido. El fallo de la sentencia del Juzgado, confirmado por la Audiencia, declara la resolución del contrato privado suscrito por los litigantes el día 15.III.89 amén de contener otros pronunciamientos aquí y ahora menos relevantes (devolución de setenta millones de pts y declaración de nulidad de la ampliación de capital y consecutiva suscripción de acciones de SAUR S.A. en lo que afecta al actor Sr. Ovidio ); y la Audiencia Provincial fundamenta ese fallo, la resolución contractual que se discute en este momento, en 'que la posterior actuación del administrador solidario de la demandada dio lugar a que el objeto del contrato se viera frustrado', en que 'el contrato de cuya realización se habían obligado las partes deviene imposible, toda vez que 'Saur Prefabricados, S. A.' no tenía como objeto la promoción, construcción y venta de edificios, y por otra parte ya no era posible la constitución de una nueva sociedad con la aportación económica del actor ingresada en 'Saur Prefabricados S.A.' en concepto de ampliación de capital... que supuso un claro incumplimiento de lo pactado'. En suma, esta argumentación jurídica será más o menos convincente, lo que examinaremos a continuación, pero está enlazada con un fallo claro y preciso, nunca tachado de incongruente.

Debemos desatender, en suma, este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Razones de orden lógico nos obligan a examinar conjuntamente los motivos segundo y tercero del presente recurso, pues entendemos que están interrelacionados y afectan unidamente al núcleo de la cuestión verdaderamente discutida: la resolución del contrato privado de 15.III.89. Y siempre con apoyo formal en el art. 1692.4 LEC , el recurso exhibe un conglomerado de preceptos supuestamente infringidos: las leyes 5, 19, 355 y 373 del Fuero Nuevo (F.N.), en relación con los arts. 1254 , 1261 , 1278 y 1665 del Código Civil (CC ), en el motivo segundo, y la ley 493 FN, en relación con los arts. 1.124 y 3.2 CC , en el tercer motivo. En síntesis, la parte recurrente, tras aceptar y acatar el pronunciamiento de la sentencia que declara 'nula la ampliación de capital y consecutiva suscripción de acciones de SAUR, S.A. en lo que afecta a D. Ovidio ', niega expresamente la vinculación que parece establecer la sentencia de instancia entre esta nulidad y el cumplimiento del referido contrato privado (aquella nulidad 'no ha podido traspasar la membrana que recubre la historia...', puede leerse en el recurso), para terminar proclamando la inexistencia de un verdadero incumplimiento por su parte, en atención a una serie de datos que iremos desmenuzando en su momento. Obviamente, el recurrido ha sostenido la corrección de la sentencia de la Audiencia y ha exigido con cierta vehemencia el respeto a sus hechos probados, apelando a la consabida máxima de que la casación no integra una tercera instancia.

Ahora bien, como quiera que este ultimo recordatorio constituye, a nuestro juicio, una de las claves de nuestra decisión, se nos va a permitir hacer alguna precisión al respecto, nada superflua. Así, la Jurisprudencia viene enseñando que, en efecto, la casación no es una tercera instancia, pero que 'tiene por objeto el determinar si las consecuencias obtenidas de los hechos que han quedado firmes son las adecuadas al ordenamiento jurídico' (sentencia del T. Supremo de 22.XII.95), y que 'el incumplimiento puede constituir una 'quaestio iuris' en aquellos casos en que la base para tal determinación se encuentra, más que en los hechos ejecutados u omitidos, en su trascendencia Jurídica' (ss del TS. de 24.VI, 7 y 22.XI.95). Por lo demás, este perfil queda perfectamente configurado en la reciente sentencia del T. Supremo de 26.III.96 : 'También ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala sobre el incumplimiento de las obligaciones, según la cual el tema presenta dos matices en casación; uno es el de la prueba de los hechos que lo configuran, y otro es el de la valoración de tales hechos como significativos de un incumplimiento. El primer aspecto debe estar regido por las normas de valoración de cada una de las pruebas; el segundo es un juicio revisable en casación, previa denuncia del precepto legal o doctrina jurisprudencial que proscribe tal incumplimiento, pues es un concepto jurídico indeterminado que en cada tipo de obligación o de contrato tendrá una significación propia'.

Bajo este prisma, pues, vamos a profundizar en la materia debatida.

TERCERO.- Son hechos probados fijados en la sentencia de la Audiencia, y admitidos por las partes, los siguientes:

A) El día 15.III.89, las partes litigantes suscribieron un contrato privado, autodenominado de compraventa, mediante el cual la sociedad interpelada, representada por el Sr. Carlos María , vende al actor una parte de una finca -sita en el término municipal de Puerto Rosario- 'para la construcción de cincuenta bungalows de 45 m2 construidos, es decir, 2.250 m2 de superficie construida', por el precio de setenta millones de pts., 'que se harán efectivas por el comprador mediante la aceptación de efectos bancarios con vencimiento a ciento ochenta días' -prorrogables por otros ciento ochenta días-. Además, la conflictiva estipulación cuarta del referido convenio reza así: 'Las partes se comprometen a constituir en el plazo de tres meses una Sociedad cuyo objeto sea la construcción, promoción y venta. De esta Sociedad también serán partícipes todos los demás propietarios de derechos de construcción de bungalows en base a esta finca' -la cláusula quinta añade que 'la participación en la Sociedad será proporcional al número de bungalows cuya propiedad ostente cada uno de los intervinientes de la misma'.

B) Como dice expresamente la sentencia de instancia, 'transcurrido el plazo de tres meses la sociedad no fue constituida y ninguna de las partes instó a la otra para efectuar su constitución..., ya que ambos contratantes dejaron transcurrir el citado plazo' -más adelante puede leerse que 'la obligación de constituir en el plazo de tres meses una sociedad de las características citadas vinculaba a ambas partes'-.

C) 'La obligación de pago tampoco fue cumplida por el actor en el tiempo convenido', sigue diciendo la repetida sentencia de la Audiencia Provincial.

D) Por fin, la sentencia recurrida en casación agrega que 'Don Carlos María , administrador solidario de la Sociedad 'Saur Prefabricados S.A.', otorgó el 31 de diciembre de 1990 escritura de ampliación de capital de la compañía, incorporándose a la misma certificación del acta de la Junta General Universal de Accionistas de fecha 28 de diciembre de 1990, en la que consta la ampliación de capital de la sociedad y la suscripción por el demandante en este acto de 496 nuevas acciones, constando que aquél ingresó en concepto de ampliación de capital 70.035.200 pesetas...'; 'pese a lo manifestado en la escritura y en el acta, el demandante no tuvo conocimiento de la celebración de dicha Junta General Universal, ni acudió a la misma, por lo tanto tampoco suscribió acción alguna'.

Pues bien, y a modo de consecuencia o trascendencia jurídica, o de valoración de hechos como significativos de incumplimiento, la Audiencia expresa -como hemos adelantado al encarar el primero de los motivos del recurso- 'que el contrato de sociedad a cuya realización se habían obligado las partes deviene imposible, toda vez que 'Saur Prefabricados S.A.' no tenía como objeto la promoción, construcción y venta de edificios y por otra parte ya no era posible la constitución de una nueva sociedad con la aportación económica del actor ingresada en 'Saur Prefabricados S.A.' en concepto de ampliación de capital, por lo que el cumplimiento de lo acordado resulta imposible, debido a la actuación de D. Carlos María , administrador solidario de 'Saur Prefabricados S.A.', que supuso un claro incumplimiento de lo pactado'; y concluye la sentencia, tras la cita del art. 1124 CC ; 'la posterior actuación del administrador solidario de la demandada dio lugar a que el objeto del contrato se viera frustrado'.

Nos importa recordar ahora, con la vista puesta en aquella Jurisprudencia, que estas consecuencias/valoraciones sí son revisables en casación.

CUARTO.- Entrando ya al examen pormenorizado de los motivos segundo y tercero del recurso que estudiamos, debemos anunciar el acierto de la tesis sustentada por la parte recurrente. En efecto, pacífica ya la nulidad radical de aquella ampliación de capital y consecutiva suscripción de acciones, ex art. 1261 CC , admitido también que esta secuencia histórica, plasmada en la escritura pública de 31.XII.90, se desarropó al margen de lo convenido el día 15.III.89, bueno será evocar el 'nullum effectum' de aquella declaración de nulidad y, por ende, su necesaria desvinculación de la promesa de contrato de sociedad (ley 516 F.N.) que recoge la estipulación cuarta del controvertido contrato privado: no se olvide, en suma, que los setenta millones de pts significaron la contraprestación del actor a la venta efectuada por la sociedad demandada, de tal suerte que dicha cantidad ingresó en el ámbito de la plena disponibilidad de la compañía mercantil recurrente... Es más, y a modo de integración del factum, admitida por la Jurisprudencia (por todas, sentencias del T. Supremo de 10.VI y 27.XII.95 y 9.II.96, y de este Tribunal Superior de 24.V.95), acaso no sea ocioso remarcar un dato incuestionado: al tiempo de la escritura pública de 31.XII.90, el recurrido no había abonado todavía la totalidad del indicado precio de setenta millones de pts...

Así las cosas, asentada la inoficiosidad del Sr. Carlos María , la nulidad radical de la reiterada suscripción de acciones, no podemos compartir la consecuencia jurídica que obtiene la sentencia de la Audiencia cuando dice que 'ya no era posible la constitución de una nueva sociedad con la aportación económica del actor ingresada en 'Saur Prefabricados S.A.' en concepto de ampliación de capital', Y en esta línea, deviene irrelevante la consideración que hace la sentencia atacada en torno al objeto social de la demandada.

Aclarado lo anterior, aparece un tanto desbrozado el camino que sugiere de modo específico el motivo tercero del recurso de casación que nos ocupa: la infracción del art. 1124 CC , en relación con la ley 493.1 FN -en realidad, la cita de este precepto foral ha sido más ritualista que sustantiva.-

Acerca de esta resolución por incumplimiento, son múltiples las sentenciáis del T. Supremo que se han ocupado de sus requisitos, pudiendo señalarse a título de ejemplo las de 21.III.86, 29.II.88, 16.IV y 24.V.91... Por su parte, la reciente sentencia de 16.V.96 establece los siguientes presupuestos de aplicación: 'a) La reciprocidad de las obligaciones en juego, no de obligaciones unilaterales, sino bilaterales. b) La exigibilidad de las mismas. c) El cumplimiento por el accionante de la obligación que le incumbía, y d) Una voluntad obstativa al cumplimiento por la parte denunciada como incumplidora, y en este aspecto, para la existencia de la voluntad obstativa es bastante que el hecho incumplidor sea de tal entidad que impida el fin normal, frustrando las legítimas expectativas de la contraparte y la finalidad económica-jurídica del negocio'.

Pues bien, la resolución recurrida no plasma ningún hecho denotador del incumplimiento que se achaca a la compañía interpelada, descartada ya la inadecuada ligazón entre aquella suscripción de acciones y la litigiosa constitución de una nueva sociedad; es más, los hechos probados dan pie a todo lo contrario. Así, no puede aseverarse que el accionante aquí recurrido cumpliese la obligación que le incumbía, pues está petrificado que ambos contratantes dejaron transcurrir el plazo de tres meses de la controvertida cláusula cuarta sin constituir la nueva sociedad, 'y ninguna de las partes instó a la otra para efectuar su constitución'; por lo demás, compartimos el sentir de la Audiencia cuando explica que 'la obligación de constituir en el plazo de tres meses una sociedad de las características citadas vinculaba a ambas partes'. De otro lado, el relato fáctico que nos guía no indica algún hecho obstativo de 'Saur Prefabricados S.A.', como tampoco fija algún dato revelador de la frustración del fin del contrato o de las legítimas expectativas de las partes. Por fin, nunca se ha descrito o perfilado la esencialidad del término de ejecución, aquí tres meses, máxime si la propia sentencia recurrida expresa que 'no aparece ni se ha demostrado que el plazo pactado fuese esencial, más bien de la actuación de las partes se desprende un consentimiento tácito referido a la suspensión de los efectos de lo convenido'... En definitiva, en modo alguno puede hablarse del incumplimiento verdadero, definitivo, grave e inequívoco que exige la meritada Jurisprudencia, tanto más si ninguno de los referentes fácticos que venimos manejando apunta indiscutiblemente hacia la imposibilidad de constituir en lo sucesivo la controvertida sociedad: la indicación de la Audiencia en este sentido, insistimos, ha entrado de lleno en el campo de las consecuencias jurídicas revisables en casación.

Un apunte más se nos va a permitir en nuestra argumentación, más de carácter teórico que decisorio, dada la estimación del presente recurso de casación. En efecto, la sentencia de instancia y el propio recurso, como ya hemos adelantado, han discurrido por la vía del art. 1124 CC ., e incluso nosotros hemos formado juicio a la vista de la Jurisprudencia recaída en interpretación del citado precepto: Jurisprudencia que, todo sea dicho, es perfectamente compatible con el Fuero Nuevo en cuanto encara los presupuestos del incumplimiento contractual. Ahora bien, más dudoso se nos antoja el efecto de la resolución contractual del art. 1124 CC , pues acaso el Fuero Nuevo ofrezca unos cauces diferentes, más parejos a los fijados en el Derecho Romano. Así, dejando constancia de que determinados preceptos de nuestra Compilación prevén la resolución contractual sin necesidad de pacto expreso (leyes 484, 586, 596.3), o mediante pacto (ley 486), en los demás supuestos el incumplimiento de lo convenido puede reconducirse a través de las leyes 493.1 F.N. ('en todo otro caso, el deudor deberá indemnizar por su incumplimiento') y 508.3 F.N. ('se entiende que se retiene sin causa cuando; se recibió una cosa para realizar una contraprestación que no se ha cumplido') de esta forma, el acreedor que ha cumplido puede obtener la restitución de lo entregado (ley 508.3) y, en su caso, de haber incumplimiento imputable del deudor, la pertinente indemnización de daños y perjuicios (ley 493,1), orillándose pues la resolución contractual del reiterado art. 1124 CC . Posibilidad que solamente dejamos apuntada, pues en el caso sometido a nuestra dilucidación no damos lugar a la resolución contractual por inexistencia de incumplimiento.

QUINTO.- Como consecuencia de todo lo razonado, la estimación de los motivos segundo y tercero del presente recurso conlleva la casación de la sentencia recurrida en el particular relativo a la resolución del contrato privado de 15.III.89 -con la consiguiente devolución de setenta millones de pts, con sus intereses-, permaneciendo así incólume la declaración de nulidad acatada por la parte recurrente.

Por lo tanto, ya no es posible abordar el cuarto motivo del recurso de casación que nos ha ocupado, que propugnaba la excepcionalidad de la condena en costas del art. 710.2 LEC .

SEXTO.- Las costas de las instancias se ajustarán a las normas generales, ex. arts. 523,2 , 710.2 y 1715.2 LEC ; las de la casación se regirán por este último precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de 'SAUR PREFABRICADOS S.A.' contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha 14.VI.96, en el rollo de apelación 399/95 , dimanante de los autos de Juicio de menor cuantía 311/94 tramitados ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de Pamplona, sentencia que casamos y anulamos, y con revocación parcial de la sentencia dictada en el Juzgado el día 12.IX.95, y estimación parcial de la demanda deducida en el presente procedimiento por D. Ovidio contra 'Saur Prefabricados, S.A.', debemos declarar y declaramos nula la ampliación de capital y consecutiva suscripción de acciones de 'Saur Prefabricados, S.A.' en lo que afecta a D. Ovidio , desestimando los demás pedimentos de la demanda rectora. Todo ello sin expresa declaración sobre las costas causadas en las tres fases procesales y con devolución del depósito constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida por la Ley, expidiendo las copias necesarias al efecto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO OTERO PEDROUZO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.