Sentencia Civil Nº 4/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 559/2002 de 09 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN QUINCE

ROLLO núm. 559/2.002-1ª.

JUICIO DE MENOR CUANTÍA núm. 33/2.001.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 de TERRASSA.

SENTENCIA Núm.

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos correspondientes al juicio ordinario de menor cuantía tramitado, con el número 33/2.001, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Terrassa, a demanda de TRANSPORTES SANT FELIU, S.L., contra D. Bernardo , actor por reconvención, proceso que está pendiente en esta instancia al haber apelado la Sentencia que dictó el referido Juzgado el día quince de septiembre de dos mil la demandante y el actor por reconvención.

Representa a la demandante y apelante la Procuradora de los Tribunales Dª Roser Daví Freixa y le defiende el Letrado D. Ángel López Mayo, y lo hacen al demandado también apelante, respectivamente, la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Puig Alsina y el Letrado D. Rafael Gazquez Sancho.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Roser Davi Freixa, en nombre y representación de la entidad Transportes Sant Feliu, S.L., contra D. Bernardo , representado por la Procuradora Dª Roser Davi Freixa, en juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre indemnización de daños y perjuicios, absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Roser Davi Freixa, en nombre y representación de D. Bernardo , contra la entidad Transportes Sant Feliu, S.L., sobre declaración de nulidad absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte reconviniente.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la demandante y el demandado actor reconvencional. Admitidos los mismos, se dio traslado de ellos a la otra parte, que en cada caso se opuso a su estimación, tras lo que se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Quince.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL, Presidente del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de primera instancia declaró infringida por el demandado, D. Bernardo , la cláusula cuarta del contrato de exclusividad de transporte que el mismo había celebrado con la demandante, agencia de Transportes Sant Feliu, S.L. En dicha cláusula le fue prohibido al primero realizar portes con clientela acreditada de la segunda, una vez finalizada la relación mercantil en un plazo mínimo de seis meses (folios 3 y 4).

La Sentencia, sin embargo, desestimó la pretensión de condena del demandado al cumplimiento de una pena convencional contenida en la cláusula sexta del contrato (consistente en el pago de tres millones de pesetas), también deducida en la demanda. Consideró la Sra. Juez que no se había probado en el proceso que, por causa de la infracción, hubiera sufrido daño alguno la actora.

La demandante ha recurrido la Sentencia, a fin de que el demandado sea condenado en esta segunda instancia a cumplir la referida cláusula penal, dada su función liquidatoria del daño. Subsidiariamente pretende que sea condenado a indemnizarle en los daños efectivamente producidos, los cuales cifró en la suma de seiscientas cuarenta y cinco mil seiscientas setenta y cinco pesetas.

SEGUNDO. Tiene razón la demandante al destacar la función liquidatoria del daño que asume la cláusula penal cuando otra cosa no se hubiera pactado (artículo 1.152 del Código Civil), ya que, en tal caso, el pacto vincula a las partes con independencia de que los daños hubieran llegado a producirse y sean mayores o menores que los previstos, claro está, salvo acuerdo en contrario y la facultad judicial de moderación a que se refiere, en el supuesto previsto, el artículo 1.154 del Código Civil.

A esa función liquidatoria se ha referido con reiteración la Jurisprudencia (SSTS de 28 de noviembre de 1.978, 8 de junio de 1.982, 20 de mayo de 1.986, 18 de octubre de 1.989...).

Sin embargo, lo que no resulta del contrato es la relación entre la cláusula penal y el incumplimiento de la obligación de no concurrir, contenida en la cláusula cuarta.

En efecto, la pena convencional está prevista en la cláusula sexta, como una sanción por la comisión de actos de competencia desleal (contra el acto de competencia desleal la Agencia podrá ejercitar de manera cumulativa las siguientes acciones del mismo artículo 18 de la Ley 3/1.991, de Competencia Desleal:...).

Sólo la cláusula quinta del contrato, bajo el epígrafe prohibición de explotación de reputación ajena, menciona alguno de los actos de competencia desleal que describe la Ley 3/1.991 (concretamente, el que se tipifica en el apartado primero del artículo 12 de la Ley 3/1.991).

La cláusula cuarta, por el contrario, no describe ningún ilícito concurrencial de los que aquella Ley disciplina, ya que se refiere a una limitación a la libre competencia una vez extinguida la relación contractual entre las partes, que nada tiene que ver con los tipos descritos en la Ley 3/1.991.

Debe recordarse que, en la interpretación de este tipo de cláusulas, la Jurisprudencia sigue un criterio restrictivo (SSTS de 21 de marzo de 1.973, 4 de junio de 1.979, 27 de marzo de 1.982, 10 de noviembre de 1.983...), de modo que en el caso de duda de si una pena convencional alcanza a un caso o no, debe entenderse que no.

Tampoco la petición subsidiaria deducida por la actora apelante puede ser estimada, ya que pretender en la segunda instancia la condena a una indemnización de los daños efectivamente producidos, cuando en la demanda la condena que se había pedido era al cumplimiento de la pena convencional, significa una inadmisible mutatio libelli, lesiva para las posibilidades de defensa del demandado.

TERCERO. El demandado, por medio de reconvención, pretendió la declaración de nulidad de la cláusula cuarta del contrato celebrado con la ahencia demandante. La causa de la invalidez es, para el ahora recurrente, constituir aquella expresión de un abuso de posición dominante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2.d) de la Ley 16/1.989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que tipifica, como ilícito antitrust, la aplicación en las relaciones de servicio de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.

La Sentencia de primera instancia desestimó tal pretensión, por considerar la Sra. Juez lícito el contenido de la cláusula y, en ese particular, ha sido recurrida por el actor reconvencional.

Caracteriza al proceso la escasa actividad probatoria desplegada por las partes, también respecto de la materia objeto de la reconvención, de modo que faltan datos que permitan afirmar que la demandante tuviera en el mercado un poder lo suficientemente importante como para, obstaculizando una competencia efectiva, permitirle actuar sin tener en cuenta a los otros agentes; esto es, que ostenta la posición de dominio que le permita comportarse de forma independiente en el mercado, premisa necesaria para que se pueda hablar de abuso de la misma.

CUARTO. Procede, por ello, desestimar los dos recurso, con la consecuencia de que las costas de esta instancia queden a cargo de cada apelante, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos, por Transportes Sant Feliu, S.L. y D. Bernardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Terrassa, en el proceso de que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de las costas de esta instancia a cada recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.