Sentencia Civil Nº 4/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 717/2003 de 08 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimoséptima

ROLLO Nº 717/2003 -G

DECLARATIVO MENOR CUANTÍA NÚM. 391/2000

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 4

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. Mª DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de enero de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Declarativo menor cuantía, número 391/2000 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Martorell, a instancia de D/Dª. Bartolomé , contra BANSABADELL HIPOTECARIA S.A.; LA TINA, S.A. y D. Octavio I FONTCUBERTA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de abril de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que amb expressa condemna en costes a la part demandant d'aquest procediment, i desestimant íntegrament la demanda principal interposada per la representació procesal de Bartolomé , contra l'entitat "Bansadell Hipotecaria SA, Establecimiento Financiero de Crédito", contra l'empresa "La Tina SA", i contra Don Octavio i Fontcuberta, ABSOLC els referits codemandats dels pediments efectuats a la seva contra, amb tots els pronunciaments favorables. No faig cap pronunciament per ser inadecuada la via procedimental escollida per l'actora, en relació als pediments efectuats en contra del Jutjat de Primera Instància e Instrucció n. 2 de Martorell".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2003.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA .

Fundamentos

PRIMERO.- Este proceso, a pesar de lo desmesurado que pueda parecer su volumen, la complejidad de la articulación de sus pretensiones y la multiplicidad de las partes demandadas, tiene por objeto y finalidad simplemente la recuperación por parte del actor D. Bartolomé la cantidad que consignó para tomar parte en la subasta del procedimiento judicial sumario del que dimana el presente y que por no haber completado en el plazo legal perdió al ser declarado en quiebra el remate.

El hecho determinante de su decisión de no seguir con la adquisición del bien hipotecado, y que constituye el motivo de su actual pretensión, ya intentada infructuosamente en el curso del procedimiento de ejecución, no es otro que la falsa representación que, derivada de la publicidad edictal, se formó de dicho bien. Se enfoca, por tanto, la cuestión como error, vicio del consentimiento que debe determinar la nulidad de la compraventa judicial.

El Juzgador de primera instancia ha venido a orientar su argumentación básicamente en torno a la cuestión de si medió infracción de las normas que regulan el procedimiento de ejecución hipotecaria y más concretamente del anuncio del remate y desestima la demanda por considerar que no hubo fallo o infracción en tal sentido, lo que es cierto pues la descripción de la finca fue formalmente correcta, según la que constaba en el Registro de la Propiedad y en la escritura de hipoteca.

El planteamiento ha de centrarse en torno al eventual error invalidante de la voluntad que pese a ello pudo afectar al actor.

SEGUNDO.- La subasta se anunció, en cuanto a la finca objeto de la misma, de la siguiente manera:

"Edificio destinado a Bar-Restaurante y a degustación de venta de licores, adosado al cual existe un barril de seis metros y treinta centímetros de diámetro, de tablas de pino de Rusia, completamente impermeabilizado. Se compone de departamento para degustación y otro para bar-restaurante, con su barra o mostrador, comedores, cocina, almacenes y servicios sanitarios, en una superficie edificada, toda en planta baja, de unos cuatrocientos metros cuadrados, de los que ocupaba la parte antigua 172'85 (por error material se indica en el edicto 17'85, pero es irrelevante) metros cuadrados y lo recientemente ampliado 227'15 metros cuadrados.

Se halla emplazado sobre una porción de terreno de figura polígono irregular ... con frente a la carretera general de Madrid a Francia ... que mide una superficie total de 2.970'75 metros cuadrados y linda ...".

El actor alega que hay dos inexactitudes de gran relevancia en dicha descripción, respecto a la situación real de la finca. La primera, la relativa a la superficie pues, tras dos expropiaciones de terreno por la ampliación de la carretera, la superficie del terreno es actualmente inferior a los 2.000 m2, concretamente tiene 1973'92 , según medición del arquitecto D. Bruno a quien encargó, tras el día de la subasta, el examen en profundidad de la finca. La segunda y de mayor significación, la de que el Bar restaurante en la actualidad, y por razón de una ampliación, está construido en parte sobre la finca contigua por lo que la adquisición ya no sería, como se desprende del edicto anunciador, de una establecimiento dedicado a dicha actividad, con caracter unitario y completo, sino de una parte del establecimiento, del que habría que cercenar una superficie construida por la parte de detrás de unos 160 m2 y destinada a servicios y a ampliación de la cocina.

3º) La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999, que recae sobre un caso de discordancia entre la descripción y la realidad física de la finca, no solo de superficie sino también de falta de indicación de una construcción erigida en el terreno, declara que "el edicto, como medio de publicidad de alcance personal imprevisible, debe contener todos los datos ciertos que pueden mover el interés de quienes, llegando a conocerlos así, decidan participar en la operación de realización del valor del bien hipotecario ... La regla 8ª del artículo 131 L.H. exige que en los anuncios, en los edictos, se exprese de forma concisa la identificación de la finca y no cabe admitir los sinónimos que al término concisión aporta la recurrente en su escrito. Concisa es la descripción o expresión que se hace sólo con las palabras precisas, sin excesos de lenguaje pero sin desfigurar, por cicatería en las palabras, lo que se describe o expresa...

Tanta omisión sobre la realidad de la finca hipotecada, cuando de su realización de valor se trata, es evidente que ha de producir la nulidad pues lo que establece la sentencia, porque así se vela por los derechos de todos los concurrentes que se interesen por lo que se anuncia que se van a vender, es la necesidad de que se describa como es debido la finca afectada, que es lo que la Ley Hipotecaria impone a lo largo del artículo 131. Se ha omitido una parte de esa finca en la concisa descripción de la misma y esa exteriorización plena, que debe hacerse mediante la publicación de edictos, no cabe sustituirla por la posibilidad de ir a examinar los autos a la Secretaría del Juzgado porque la ley exige aquella publicación y permite este mayor conocimiento por consulta de autos, sin exclusiones entre ambos elementos, como es lógico en la propiciación del interés que pueda despertar el contenido del correspondiente edicto cuando es cabal para poder conocer concisamente lo que se ofrece".

4º) En el caso de autos, como en el que constituye el objeto de la anterior sentencia, existe discrepancia entre la finca que se describe en los edictos y la real y de lo que se trata, a fin de llegar a una conclusión sobre las consecuencias de la falsa representación de esa realidad en el postor de la subasta, es de valorar o aquilatar la entidad de la discrepancia y la posibilidad que pudo tener de advertirla utilizando una diligencia media atendidas a las circunstancias concurrentes, a fin de no amparar, en contra del principio de conservación de los actos procesales y de los contratos, meras excusas para tratar de evadirse de la vinculación de un remate porque ya no interese por cualquier motivo sobrevenido.

La disminución de la superficie del terreno debe considerarse como algo carente de la suficiente relevancia, atendidos los parámetros de enjuiciamiento mencionados. En efecto, si bien la merma es considerable, no hay que dejar de tener en cuenta que en la certificación registral obrante en los autos constaba, mediante nota marginal de junio de 1973, la afección a una expropiación, lo que podía servir de advertencia al postor, que además lo era con carácter asiduo y profesional, como se ha dicho de contrario y no se ha desmentido, de la incidencia de un hecho de esas características, lo que se potenciaba por la proximidad de la línea de la carretera nacional, susceptible de producir, por ampliaciones o conversiones en autovía, nuevos expedientes de expropiación, como así sucedió. Una diligencia media, atendidas las circunstancias de persona y lugar, imponía un examen en los organismos públicos y una comprobación de las modificaciones que podían haber afectado a la superficie del terreno desde los años sesenta en que arranca al parecer la descripción de la finca hasta la época del remate.

Mas importante nos parece la circunstancia del asentamiento actual del establecimiento de hostelería sobre dos fincas, la de autos y otra contigua, ajena a la ejecución hipotecaria, lo que supone que la previsibilidad del todo punto razonable, atendida la descripción de la finca objeto del remate, de la adquisición de dicho establecimiento quede gravemente menoscabada al verse privada de parte del espacio en el que se asientan sus servicios e instalaciones. Esta situación va a exigir al adquirente un nuevo planteamiento, que pase bien por encontrar un lugar donde ubicar los servicios e instalaciones afectados, lo que quizá no sea del todo viable, y sí difícil y costoso, o bien por tener que tratar con la propiedad de la otra finca para adquirir el espacio en cuestión, lo que quizá tampoco resulte fácil ni barato. En cualquier caso, el panorama cambia sustancialmente y no coincide ni mucho menos con lo que, a tenor de lo que resultaba de los edictos, era esperable adquirir, habiéndose producido una situación de evidente error y por ello de voluntad anormalmente adoptada. A diferencia del problema de la superficie, no resulta nada fácil advertir el del asentamiento y distribución del establecimiento, ni siquiera para una persona habituada a moverse en estos asuntos. Alguien que vaya a inspeccionar la finca antes de la subasta comprobará que hay allí un bar restaurante sin que haya nada de lo que se pueda inferir razonablemente que no está ubicado por entero en ella. Físicamente no hay nada que lo indique y una visita al Registro de la Propiedad tampoco arrojaría ninguna luz pues no hay por qué examinar las fincas vecinas y a nadie se le puede exigir como medida normal de diligencia que lo haga. Por otra parte, solo se advertiría que dicha finca contigua, la registral 4069, tenía una inscripción de obra nueva de 1993, posterior a la de la hipoteca que se estaba ejecutando sobre la otra, y que no tenía por que identificarse con la zona de ampliación del bar restaurante.

En puridad más posibilidades de conocimiento o cuando menos de sospecha podía tener la entidad bancaria, otorgante de la hipoteca pues la ampliación física del establecimiento que parece que se hizo en el año 1979, se reflejó en el Registro de la Propiedad, probablemente a instancia de dicha entidad, en julio de 1993, con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, como se ha dicho, y sin que la modificación física pudiera suponer modificación de la descripción registral que siguió siendo, a efectos del procedimiento de ejecución, la antigua. La regularización registral se hizo en cada una de las dos fincas y decimos que se haría a instancia de la entidad bancaria porque simultáneamente se otorgó un préstamo hipotecario sobre la 4069 que quedaba en el instrumento público incrementada con la edificación de los 160 m2. Además, la certificación del acta de la sociedad propietaria de la finca que se unió a la escritura de hipoteca de la finca de autos podría haber puesto en guardia a la entidad prestamista sobre el problema de ubicación del establecimiento, cuando aparece enmendado el número registral y tachado otro que se había puesto inicialmente -folio 59-.

Por estar en mejores condiciones de conocimiento de la realidad física, o de llegar a él al menos antes del momento de la publicidad edictal, podría haber instado la sociedad ejecutante que se llevara a efecto una más esclarecedora de la compleja y anormal situación que afectaba a objeto de la subasta.

En cualquier caso, podría haber sido más flexible y comprensiva del problema creado al postor, por causas en este caso sí que totalmente ajenas a él y no poner trabas a la solución en la única forma que parece justa y razonable, de rescate de la cantidad consignada, ya incluso cuando se planteó en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Sirvan estas consideraciones para explicar la decisión que se adoptará de imponer a Bansabadell las costas del juicio causadas al actor en primera instancia.

Se acogerá, por tanto, la pretensión principal de declaración de nulidad de la venta en pública subasta, no consumada por la entrega de la totalidad del precio del remate, en la que participó el actor D. Bartolomé el uno de febrero de 2000, de modo que se le deberá entregar la cantidad que entregó en dicho acto para tomar parte en la subasta. Dado que no se sabe el destino de la cantidad, si sigue depositada en el Juzgado, se le deberá entregar de inmediato y si hubiera sido entregada a la ejecutante Bansabadell Hipotecaria S.A., será ésta la que deberá proceder a la devolución, en este caso con intereses desde la presentación de la demanda o desde el momento posterior en que, en su caso, se le hubiera entregado la cantidad por el Juzgado.

5º) No procede entrar ya en la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, que se habría hecho extensiva a D. Octavio Fontcuberta, tasador de la finca con ocasión de la constitución de la hipoteca y al que el actor atribuye negligencia en el desempeño de su función al no haber sido capaz de advertir la realidad de la finca y su auténtico valor.

De lo expuesto hasta aquí se desprende que una visita y comprobación del estado físico de la finca no podía hacer suponer la problemática que encerraba y tampoco un examen de los asientos del Registro de la Propiedad, aunque sólo fuera porque las ampliaciones accedieron al registro público con bastante posterioridad a la actuación del tasador.

No se advierte ningún rastro de negligencia profesional ni justificación para haberlo traído al juicio por lo que resulta procedente que el actor abone el importe de las costas causadas por su defensa. Dado que se ha insistido en el escrito de recurso en su condena y se le ha obligado a seguir defendiéndose, se impondrán también al actor las costas relativas a la segunda instancia.

En cuanto a La Tina S.A., que es la sociedad propietaria de la finca que fue objeto de la ejecución, dado que en puridad la pretensión que se estima no le afecta, habiendo sido traída a juicio a efectos litisconsorciales, no se hará ningún pronunciamiento en costas en su contra.

Fallo

Se ESTIMA el recurso interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Martorell, de fecha 10 de abril de 2002 y, con revocación de la misma, debemos DECLARAR y DECLARAMOS la nulidad de la venta, no consumada, en pública subasta efectuada en fecha uno de febrero de 2000 en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el mismo Juzgado bajo el número 324/97 y se ordena consiguientemente la devolución al postor apelante la cantidad que consignó, 40.027'69 euros equivalentes a 6.660.047 ptas, si obran consignadas en el Juzgado, o por la demandada Bansabadell Hipotecaria S.A. si se le hubieran hecho entrega, y en este último caso con los intereses legales desde la interposición de la demanda o desde el momento posterior que, en su caso, se hubiera verificado tal entrega. Se imponen a dicha entidad bancaria las costas causadas en primera instancia al actor y a éste último las causadas a D. Octavio Fontcuberta en las dos instancias y no se hace pronunciamiento sobre las demás que se hubieran podido causar en el juicio.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.