Sentencia Civil Nº 4/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 361/2004 de 05 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00004/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 361/2004

JUICIO ORDINARIO Nº 268/2002

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº TRES DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM.4

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cinco de Enero Mayo de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 268/2002 -Rollo 361/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de San Javier, y acumulados a los mismos los autos de Juicio Ordinario iniciados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de San Javier con el número 296/2002, entre las partes: como actores Don Manuel y Don Alfredo , representados por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo y dirigidos por el Letrado Don Francisco Sánchez del Campo Ferrer, y como demandadas Doña Trinidad , representada por el Procurador Don Francisco Rubio García y dirigida por el Letrado Don Francisco Arcos Gabriel, y Doña Virginia , representada por la Procuradora Doña María Dolores García-Carreño Martínez y dirigida por el Letrado Don Estanislao Delegido Carrión. En esta alzada actúa como apelantes los demandantes, estando el Sr. Alfredo representado ante este tribunal por el Procurador Don Félix Méndez Llamas y dirigido por el Letrado Don Juan José González, y el Sr. Manuel representado por la Procuradora Doña Isabel Díez Almodóvar y dirigido por el Letrado Don Jaime Jover Medina; y como apelantes las demandantes, estando la Sra. Virginia representada ante este tribunal por la Procuradora Doña María Soledad Para Conesa y la Sra. Trinidad representada por el Procurador Don Francisco Rubio García, ambas con la misma dirección letrada que tenían en la instancia. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el número 268/2002, se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Foncuberta en nombre y representación de Manuel y de Alfredo absolviendo a Trinidad y a Virginia de los pedimentos formulados contra ellas.

Condenar en costas a la parte actora. Manuel y Alfredo deberán de satisfacer solidariamente las costas de Trinidad al haber sido demandado por ambos, y Alfredo las de Virginia ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se prepararon sendos recursos de apelación por los demandantes que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del respectivo escrito de interposición del recurso se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición a los recursos, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 361/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 7 de diciembre de 2004 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, al coincidir en las fechas próximas siguientes a la votación y fallo señalamientos penales de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- En las demandas rectoras de las actuaciones los demandantes, Don Manuel y Don Alfredo , ambos propietarios de viviendas y plazas de garaje en el "Conjunto Residencial Atalaya" de La Manga del Mar Menor, ejercitan acciones contra Doña Trinidad , el primero, y contra ésta y Doña Virginia , el segundo, tendentes a la demolición del muro de cerramiento existente entre las plazas de garaje números 4- 5, 6-7 y 7-8. Dichas demandas son desestimadas por la sentencia de instancia, al entender el Juez "a quo" que las obras de cerramiento fueron ejecutadas en torno a 1986 y 1987, fecha de construcción del edificio, por el promotor y antes de las ventas, aunque no tuvo reflejo en la escritura de obra nueva y división horizontal; que no existió abuso de derecho; que los demandante no están protegidos por la fe pública registral; y que ha habido por éstos actos propios que aprobaban dichas obras. Frente a dicha sentencia ambos interponen recurso de apelación rebatiendo los argumentos por los que son desestimadas las demandas, solicitando que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la apelada, se estimen las demandas. En cualquier caso, también el Sr. Alfredo impugna el pronunciamiento relativo a las costas procesales, en cuanto que a él y al otro actor les impone el abono solidario de las costas de Doña Trinidad , y ello por entender que tal condena en costas debió ser mancomunada.

SEGUNDO.- Pues bien, en orden a la resolución de ambos recursos lo primero que se ha de dejar sentado es que este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa de las pruebas desarrollada por la Juez "a quo" en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, que descansa en una valoración lógica y racional de las practicadas en el procedimiento, en concreto de las testificales del legal representante de la mercantil promotora del edificio litigioso, Don Gerardo , del Sr. Juan Pedro , administrador de la Comunidad de Propietarios, de las fotografías e informe aportados por la codemandada Sra. Virginia y del reconocimiento judicial, que permiten concluir que los cerramientos se hicieron por decisión de una persona, la promotora, a la vez, al tiempo de la construcción del edificio y antes de su venta, y, claro está, "que las plazas se vendieron algunas de ellas cerradas por el promotor a sus primeros compradores y todo ello antes de la celebración de la junta de propietarios de constitución de la comunidad de fecha 10 de julio de 1987, encontrándose entre ellas las de los demandado", tal y como literalmente establece la resolución impugnada. Avalado por el resto de las pruebas, resulta especialmente significativo el testimonio del referido legal representante de la promotora, asegurando que ésta cerró las plazas cuando era la propietaria única del inmueble, que a los compradores se les daba a elegir plaza abierta, cerrada, grande o pequeña y con distintos precios, y que antes de vender las plazas estaban cerradas. Así, pues, en contra de lo que se alega en el recurso interpuesto por el Sr. Manuel , sí está probado que la promotora era la única propietaria del inmueble en el momento de hacer la alteración objeto de esta "litis", sin que nada obste a tal conclusión el hecho de que en aquella junta de propietarios concurrieran propietarios que formaban una cuota de participación del 90,313 %, pues ello no es suficiente para apoyar la inferencia que hace el Sr. Manuel en su recurso de que, habida cuenta la escasa diferencia de fechas existente entre el pago de cien mil pesetas realizado por el marido de la demandada, Sra. Virginia , por el cerramiento de las plazas de garaje y la celebración de esa junta, "es perfectamente lógico que en el momento del cierre ya existieran nuevos propietarios, distintos al propio promotor", ya que, sin olvidar lo dicho por el representante de la promotora, parte del presupuesto de equiparar aquel porcentaje con el porcentaje de viviendas vendidas, cuando sólo va referido a la cuota de participación que formaban los propietarios presentes o representados (cuando la promotora era la única propietaria ella sola formaba el 100 % de esa cuota). Y tanto es ello así que incluso el apelante Don Alfredo en el primero de los motivos de su recurso, admite expresamente que los cerramientos se ejecutaron por el promotor cuando era propietario único del edificio, aunque aduzca que fue con posterioridad al otorgamiento del título constitutivo, contraviniendo el mismo. Por lo tanto, en contra asimismo de lo sostenido por Don Manuel en su recurso, la sentencia apelada no contraviene la doctrina jurisprudencia con arreglo a la cual la situación de Propiedad Horizontal surge cuando se ha iniciado la enajenación de pisos o locales incluidos en inmueble destinado a constituirse en propiedad horizontal, sin perjuicio de que su constitución formal exija la existencia de un título constitutivo en el que se expresen las cuota de participación en elementos comunes correspondiente a cada elemento privativo (piso o local), en los términos recogidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Llegados a este punto se ha de indicar que la misma sentencia apelada reconoce que en el título constitutivo de la propiedad horizontal, escritura de obra nueva y división horizontal de la finca, que fue otorgada unilateralmente por la promotora el día 9 de septiembre de 1986, recoge la planta donde está ubicado el garaje como planta semisótano sin distribución interior, por tanto diáfana sin cerramiento alguno, pero, frente a lo alegado por el Sr. Alfredo en este primer motivo de su recurso, debe tenerse en cuenta, además de lo dicho más arriba, que aquel título, como afirma el Sr. Gerardo , fue otorgado cuando la obra no estaba terminada, que se construyó como espacio diáfano a efectos de la escritura de obra nueva y, sobre todo, que los cerramientos se ejecutaron cuando la promotora era la única propietaria y, por consiguiente, cuando gozaba de la cobertura del ordenamiento jurídico para llevar a cabo la modificación del título constitutivo de la división horizontal (v., entre otras, STS de 23 de marzo de 2004 -nº 218/2004-). Por ello, aunque dicha modificación -el cerramiento- no tuviera reflejo formal en el título ni por tanto en el registro de la propiedad, por lo expuesto y por el propio paso de los años (sobre lo que luego se volverá) la realidad fáctica y jurídica en cuestión debe prevalecer a la reflejada en los susodichos títulos y registro.

Finalmente, no puede ser compartido el alegato que en su recurso hace Don Manuel de que, aún cuando la promotora estuviera legitimada para alterar los elementos comunes del sótano mediante el cerramiento de las plazas de garaje, no se habría respetado su límite de no perjudicar su derecho como titular y usuario de la plaza de garaje; y no puede ser compartido porque éste adquirió su plaza de garaje con posterioridad al cerramiento de las de los demandados, por lo que es imposible que con dicho cerramiento aquélla perjudicara sus referidos derechos, adquiridos por el mismo con el perfecto conocimiento de su exacto alcance determinado por los previos cerramientos (no se olvide que incluso, dependiendo de si las plazas estaban abiertas o cerradas y de si eran grandes o pequeñas, también se pagaba un precio mayor o menor). Tampoco, por lo tanto, cabe compartir el alegato de dicho apelante de que la sentencia de primera instancia, amparando el cerramiento de las plazas de garaje, haya desconocido por completo su derecho de propiedad que ostenta sobre la que es objeto de litigio, con vulneración del artículo 33 de la Constitución y de los artículos 348 y 349 del Código Civil.

TERCERO.- En el segundo motivo de ambos recursos se insiste en la existencia de abuso de derecho de la promotora, al realizar los cerramientos litigiosos, lo que, según se argumenta en el interpuesto por el Sr. Alfredo no es contrario a la legitimación "ad causam" de las demandadas, pues, en definitiva, son ellas las dueñas de los garajes alterados, disfrutando de las ventajas que les suponen y manteniendo la situación ilegal generada (v. alegación tercera); motivos que tampoco pueden prosperar, a tenor de lo razonado en el anterior fundamento, pues, basado tal abuso de derecho en que los cerramientos impiden la normal utilización de sus respectivas plazas de garaje, se insiste en que los mismos fueron realizados por la promotora cuando era propietaria única y cuando los demandantes aún no habían comprado sus plazas de garaje, de manera que, además, cuando las compraron lo hicieron conscientes de cuál era "la normal utilización" de las mismas derivadas del hecho de que las colindantes estuvieran cerradas; y es reiterada jurisprudencia la que proclama que el abuso de derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social (SSTS de 14 de febrero de 1944, 5 de marzo y 11 de mayo de 1991, 27 de abril de 1994 y 13 de febrero de 1995), elementos y aspectos que, por lo dicho, no se dan en este supuesto litigioso.

CUARTO.- En el siguiente motivo de ambos recursos se impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que considera que la acción de los demandantes es contraria a la doctrina de los actos propios. Pues bien, aunque, llegados a este punto, ya resulta irrelevante para la confirmación de la desestimación de la demanda, en cualquier caso, aquel pronunciamiento del Juez, por sí solo suficiente para dicha confirmación, también ha de ser refrendado en esta alzada. En efecto, abundando en los razonamientos que al respecto se contienen en el cuarto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, esta Sección, en sentencia de fecha 10 de junio de 2003 - rec. 192/2003- (citada por la apelada Doña Virginia ), con relación al denominado "consentimiento tácito", recordaba que "el consentimiento puede expresarse de forma tácita, cuando mediante actos inequívocos se llega a tal conclusión, y si efectivamente conocimiento no equivale a consentimiento, en ocasiones el silencio es susceptible de ser interpretado como asentimiento cuando la seguridad de las relaciones jurídicas imponen manifestarse de un determinado sentido", y que "el Tribunal Supremo tiene declarado que el consentimiento ante la realización de unas obras que puedan afectar a los elementos comunes del edificio puede considerarse prestado en forma tácita y que el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe (SsTS de 21 de mayo de 1.982 y 28 de abril y 16 de octubre de 1.992)". Esta doctrina resulta de perfecta aplicación en el supuesto analizado, ya que, como se ha dicho, las obras de cerramiento de las plazas de garaje fueron ejecutadas por la promotora al tiempo de la construcción del edificio, esto es, como también apunta la sentencia de instancia, en los años 1986 y 1987; el Sr. Alfredo adquirió la propiedad de su plaza de garaje en el año 1989, mediante escritura pública otorgada con la promotora el día 13 de febrero de ese año, y el Sr. Manuel desde el año 1995, mediante escritura otorgada en fecha 27 de abril otorgada con Don Esteban , como parte vendedora; no es hasta la Junta de Propietarios celebrada el día 9 de agosto de 1997 que el Sr. Alfredo planteó, mediante carta de la que en dicha junta se dio lectura, la cuestión de los cerramientos de las plazas de garaje, para que fueran tratadas en la siguiente Junta, es decir cuando ya habían transcurrido más de ocho años de la adquisición de su plaza de garaje; y, finalmente, con anterioridad a la interposición de las demandas, no consta otras quejas sobre los cerramientos que las expresadas por los actores al administrador de la Comunidad, que en la fecha de la vista del juicio, 31 de marzo de 2004, dijo ostentar tal cargo desde hacía tres años, por lo tanto desde el año 2001, transcurridos, pues, seis años desde que el Sr. Manuel adquirió la propiedad de la plaza de garaje, y ello cuando, además, a éste se la vendió quién, a su vez, la había adquirido por compra realizada a la promotora, constante su matrimonio, el 8 de julio de 1988, y que ninguna queja o reparo había formulado al controvertido cerramiento (o al menos así no consta). En definitiva, nos encontramos con una realidad -el cerramiento de las plazas de garaje litigiosas- consentida y configurada por la promotora cuando era propietaria única del edificio que vincula no sólo a ella sino también a los adquirentes posteriores del edificio que en virtud del analizado tiempo transcurrido cuanto menos crearon en las propietarias de las plazas de garaje cerradas aquí demandadas una confianza de que existía aquietamiento al cerramiento ejecutado.

QUINTO.- Mejor suerte ha de correr el último motivo del recurso interpuesto por Don Alfredo , relativo a las costas procesales de la primera instancia, pues, efectivamente, no podemos compartir el carácter solidario con que se imponen a los actores la obligación de satisfacer tales costas a Doña Trinidad en la sentencia recurrida; y ello por cuanto que en nuestro derecho rige la presunción de "no solidaridad" o mancomunidad simple establecida en el artículo 1137 del Código Civil, que en este caso no es desvirtuada a favor de la solidaridad, habida cuenta el objeto litigioso determinante de la legitimación procesal, que no exigía la actuación conjunta de los demandantes, y que éstos, aunque inicialmente representados por la misma Procuradora y dirigidos por el mismo Letrado, no procedieron conjuntamente como una sola parte procesal, acudiendo al litisconsorcio activo facultativo, viéndose sus demandas en este mismo juicio en virtud de la acumulación de autos en su día acordada. Por consiguiente, procede modificar ese pronunciamiento relativo a las susodichas costas procesales, imponiendo a los demandantes el pago a la Sra. Trinidad de las derivadas de sus respectivas demandas y las que sean comunes a ambas por partes iguales.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a Don Manuel las costas procesales derivadas del recurso interpuesto por el mismo, habida cuenta su desestimación; sin que proceda hacer expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por Don Alfredo , por cuanto que es estimado en parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Alfredo , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la misma Procuradora, en nombre y representación de Don Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de San Javier, en el Juicio Ordinario número 268/2002, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, modificando el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia únicamente en el sentido de imponer a los demandantes el pago a Doña Trinidad de las derivadas de sus respectivas demandas y las que sean comunes a ambas por partes iguales; CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto por el Sr. Alfredo y con expresa imposición al Sr. Manuel de las derivadas de su recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.