Sentencia Civil Nº 4/2007, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 253/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Nº Procedimiento:Apelación Civil 253/2006

Autos de: PROCED.ORDINARIO (N) 1404/2005

Juzgado de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 HUELVA

Apelante: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000

Procurador: ESTRELLA BLANCO GUILLENA

Abogado: PEREZ CAMACHO, MERCEDES

Apelado: Luis y Jose Enrique

Procurador: RAFAEL GARCIA OLIVEIRA y INMACULADA GARCIA GONZALEZ

Abogado: JOSE MARIA MORA GARCIA y JUAN ARTURO PINZON SUÑE

SENTENCIA Nº 4

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DEL VAL

En Huelva, a 15 de Enero de 2.007.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS ha visto en grado de apelación el procedimiento ordinario núm.1404/05 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva en virtud de recurso interpuesto por la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE HUELVA, siendo parte apelada los demandados D. Luis y D. Jose Enrique .

Antecedentes

1.- Se aceptan los de la resolución apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de junio de 2.006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Huelva contra Luis y Jose Enrique y, en consecuencia absolver a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra, y sin hacer pronunciamiento sobre el pado de las costas causadas en la instancia."

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los demandados respecto a los que la demanda interpuesta por la Comunidad para retirar los aparatos de aire acondicionado se desestima en la sentencia objeto del recurso, impugnada por la parte actora.

Sobre la instalación de aparatos de aire acondicionado en edificios en régimen de propiedad horizontal han existido diversas posturas:

A) Exigencia de consentimiento unánime

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 1.987 entendió que

"el acuerdo tomado por la Junta de Propietarios del edificio a que las presentes actuaciones se contraen, celebrada el día 16 de agosto de 1983, según el que se autorizó al copropietario aquí demandado a instalar en la azotea superior del edificio un aparato de aire acondicionado, instalación que se llevó a efecto en las «condiciones» antes expuestas, afecta a cosas comunes cual son la azotea del inmueble, el forjado de la caseta de la maquinaria del ascensor y las paredes que delimitan un patio de luces, es también inconcluso que requería para su validez el consentimiento unánime de todos los propietarios, no bastando el de la mayoría de los mismos con que fue adoptado, con clara infracción de la preceptiva contenida en la norma Primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y según lo dispuesto al respecto en el artículo 11 de la propia ley ".

La número 470/2003 de 19 de mayo, la de 27 de junio de 1.996 y la de 6 de noviembre de 1.995 en supuestos de aperturas de huecos en fachada para instalar los aparatos confirman que suponen alteración de la configuración o estado exterior del edificio

En igual sentido, entre las Audiencias Provinciales podemos citar sentencia de la de Castellón de 31 de marzo de 2006 (valorando además la alternativa de colocación en otro lugar menos visible) y, en 2.004, de Madrid S. 14ª de 13 de octubre, S. 25ª de 14 octubre 2004, S. 19ª de 20 de julio (en azotea), Tarragona S. 1ª de 26 de mayo, Alicante 25 febrero 2004, Girona S. 2ª de 28 de enero.

B) Necesidad de acuerdo mayoritario

A.P. de Cantabria S. 4ª de 14 de octubre de 2.005 y S.A.P. de Baleares S. 5ª de 11 de octubre de 2.002 que se expresa así: A partir de la reforma de 1.999 de la Ley de Propiedad Horizontal de por Ley 8/1.999 de 6 de abril , "la Ley sólo exige unanimidad para los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad (Art. 17.1 LPH ) y además se exige, para la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos (Art. 12 LPH ). A la luz de tal normativa legal, se entiende que la instalación de la unidad exterior del aire acondicionado no se puede incluir como modificación que afecte al título que requiera la unanimidad de los votos de la Junta, pues tales modificaciones están reservadas a obras de importancia, como son la elevación de plantas, la alteración de la estructura o de las cosas comunes, de tal manera que su realización origine alteraciones en la descripción de la finca, la variación de cuotas y la necesidad de tener que indicar nuevos titulares. Evidentemente la existencia de tales aparatos en una azotea nunca exigirá de un notario que modifique la descripción de la íntegra finca en la escritura (se es consciente de que hay cambio que requieren la unanimidad y tampoco cambiarían la descripción), ni alterará las cuotas de copropiedad, ni hay necesidad de indicar nuevos titulares. [ ... ] Puede suscitarse la controversia sobre si se exigirá una mayoría cualificada de 3/5 por asimilación o analogía a obras comunitarias relativas a "servicios comunes de interés general", o bien una mayoría absoluta, pero en el caso enjuiciado, se reúne uno u otro tipo de mayoría, con lo cual dicho aspecto de la controversia resulta irrelevante, resaltando que sea uno u otro el porcentaje de la mayoría, siempre quedarán protegidos por el art. 18.1-C LPH los derechos individuales de cualquier comunero que resultare perjudicado con grave perjuicio."

C) Con fundamento en el artículo 3º.1 del Código Civil para interpretar las normas de la LPH, quizás sea la tendencia mayoritaria en las Audiencias Provinciales atender a las circunstancias. Así, la facilitación de otro modo para poder instalar el aparato (Baleares de 4 de abril de 2.006, 19 de diciembre de 2.005 y 30 de junio de 2.004), la existencia de otros aparatos de manera que el instalado no suponga disminución o mema estética importante de la fachada (Málaga, 10 de enero de 2.003 y 22 de septiembre de 2.004) o implique un trato discriminatorio o de desigualdad (Madrid S. 10ª, 22 de marzo de 2.006). Quizás sean mayoritarias las resoluciones de Audiencias que consideran que la instalación será lícita, aun sin autorización de la Junta, siempre que: a) su tamaño no sea desmedido; b) no sea inamovible; c) no afecte a la fachada principal del inmueble; y d) no cause daños o molestias específicos y sensibles a los demás propietarios (Zaragoza S. 5ª 28 de junio y julio y 9 de diciembre de 1.999, Baleares S. 5ª 11 de octubre de 2.002, Valencia S. 8ª 7 de octubre de 1.977 y S. 9ª 20 de octubre de 2.001).

En igual sentido, ya la S.T.S. de 17 de abril de 1.998 estimó que si los aparatos "se sitúan en la terraza-cubierta, son móviles, no se aprecian desde el exterior, dado el retranqueado del ático respecto de ella, no están incorporados ni al pavimento ni paredes y se encuentran suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie; únicamente la perforación para el paso de tubos adosados a la pared de dicho ático afecta a dicho muro; tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario".

La sentencia ahora apelada distingue correctamente entre las dos instalaciones, cuyas circunstancias son distintas, e igualmente debemos hacer ahora tal distinción.

SEGUNDO.- El Sr. Luis , propietario de local en la entreplanta en que existe una clínica dental, ha colocado sobre el suelo del patio de luces a que tiene acceso único tres elementos exteriores para aire acondicionado. La posibilidad del uso del suelo del patio para colocar elementos no permanentes viene corroborado por numerosas sentencias incluso de esta sala, siempre que se trate de obras menores que no afecten a la configuración del inmueble, a su estructura, fábrica o seguridad y que no impidan el cumplimiento del natural destino de ese elemento de carácter común ni perturben el uso por parte de los demás propietarios de sus elementos privativos ni del patio conforme a su naturaleza (sentencia núm. 301/2001 en rollo de apelación 25/2001 y fecha 19 de septiembre por ejemplo). Por ello, debemos confirmar el pronunciamiento de la juzgadora respecto a dicho demandado, aceptando íntegramente los razonamientos expuestos en el fundamento segundo de la sentencia apelada argumentando que no se producen tales perturbaciones.

TERCERO.- Mayores dificultades presenta la cuestión respecto al otro demandado, Sr. Jose Enrique . Son hechos incontrovertidos que resultan además de la prueba existente el que los aparatos se encuentran en fachada que da a vía pública, que son tres con apreciable volumen y muy visibles, que la Junta ha autorizado la instalación en la azotea y que otros vecinos han colocado tales unidades bien en la azotea bien en el balcón pero a ras del suelo y con visibilidad reducida desde el exterior. Ponderando tales circunstancias, resulta inadmisible mantenerlos en contra del criterio mayoritario de la Junta, sea cual sea el criterio jurídico de los tres inicialmente expuestos que se considerare más adecuado.

La juzgadora, perfectamente consciente de ello, argumenta la imposibilidad de cambiar el lugar de instalación porque el demandado no tiene acceso a la azotea ni ventanas que permitan la canalización a través de un patio interior y el hacerla por el exterior de la fachada afectaría su estética. Sin embargo, esta objeción ha de salvarse porque es la propia Junta la que da su autorización y no son descartables de entrada otras soluciones como el retranqueo o la ocultación de los aparatos consensuando el aspecto exterior para reducir el impacto visual. Cuestión distinta es el coste que pueda tener para el interesado dicho cambio, que habrá de asumir si desea obtener el beneficio del servicio deseado y que habría podido evitar de haber recabado autorización previa o haber comunicado con anterioridad la obra conforme al artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ; lo que no puede admitirse es que dicho coste le legitime para actuar conforme a su arbitrio.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso y lo controvertido de las cuestiones de hecho y derecho justifica la ausencia de condena en costas, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva que se REVOCA únicamente respecto al demandado D. Jose Enrique , a quien se condena a retirar los elementos exteriores de aire acondicionado que colocó en la fachada, sin perjuicio de que pueda verificar la instalación en la forma autorizada por la Junta de Propietarios, sin pronunciar expresa condena en costas.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-