Sentencia Civil Nº 4/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 260/2007 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 260/2007 C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 473/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 4/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 473/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de D/Dª. Plácido representado por la Procuradora Dª. Elena Lleal Barriga y dirigido por el Letrado Dª. Mireia Mas Margall, contra D/Dª. Magdalena representada por el Procurador Sr. Joaquin Sans Bascu y dirigida por el Letrado Sr. Francesc Baró Porta; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. Manuel de la Oliva Rossell en nombre y representación de D. Plácido y ABSUELVO a Dña. Magdalena de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª Magdalena a pagar al actor D. Plácido la suma de 6000 €, e intereses, suma correspondiente a arras penitenciales entregadas bajo la condición de obtención de hipoteca, que no llegó a obtenerse, sobre la base de considerar rescindido el contrato de arras, que no son - por ello - exigibles. A dicha pretensión se opuso la demandada interesando la desestimación de la demanda, por considerar que se trata de arras penitenciales y que la cláusula que "condiciona" sus efectos a la obtención de la financiación del precio de la compraventa es nula, al no especificarse el importe del préstamo hipotecario que iba a solicitar a la entidad financiera, así como que la prórroga del contrato fue suscrita por su marido sin su autorización.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora, partiendo de que se pactaron arras penitenciales, que asimismo se pactó una "condición resolutoria a término" (que la hipoteca fuera concedida "según el valor de venta de la finca") expresamente acordada, aunque no consta acreditada la imposibilidad de financiación para completar el pago del precio. Frente a dicha resolución se alza el actor, al considerar válida la condición resolutoria acordada, por (1) indebida apreciación de la prueba y (2) infracción de normas o garantías procesales del art. 459 LEC , en concreto al derecho a la tutela judicial efectiva, al constar la no concesión del préstamo, y su concesión no dependía del actor, sino de un tercero (la entidad financiera)

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 2.7.2004 actor, como y demandada, como propietaria de la vivienda sita en Malgrat de Mar, C/ Mar, núm 96- 98, Esc. A, 1º, 6ª, suscribieron un documento, autodenominado "contrato de arras" (a los f. 8 y ss, 52 y ss en relación con la testifical del LR de la inmobiliaria), por el que la segunda recibía del primero la suma de 6.000 € en concepto de arras penitenciales (lo que, además, deriva del pacto 4º, conforme al cual"en el caso de que la parte compradora no formalizara la escritura pública de compraventa en la fecha que se establezca y por tanto incumpliese el presente perderá la cantidad entregada en concepto de arras ..."), por la compra de la referida vivienda, por el precio de 172.490 € fijando como fecha máxima para el otorgamiento de la escritura de compraventa el 31.7.2004, interviniendo como mediadora la entidad JORDAN I SOLSONA MALGRAT DE MAR SL, acordándose en el pacto 5º que "...la cantidad entregada en el día de hoy queda condicionada a la hipoteca que solicita la parte compradora, de manera que, en el supuesto que dicha hipoteca no fuese concedida se devolverá a la parte compradora la misma cantidad entregada (6000 €).", siquiera no se establecía una suma concreta a financiar. 2) En 31.7.2004, debido a los trámites en la obtención del crédito hipotecario, se suscribió una prórroga del anterior documento, que aparece firmado por el esposo de la demandada en nombre de ésta, estableciendo como fecha máxima para la escritura, el 17.8.2004 ( f.11, en relación con la testifical del LR de la inmobiliaria). 3) La demanda tenía necesidad y urgencia de vender la vivienda, al estar pendiente de subasta judicial por diversas deudas en vía ejecutiva (f. 13 y ss, donde aparecen diversos embargos), circunstancia conocida por lel actor. 4) Si bien para la Caja de Ahorros del Mediterráneo concurrían en el actor todos los requisitos para la concesión del préstamo y existía una oferta - no vinculante, al no estar datada ni fechada - por parte de dicha entidad por un importe de 138.440 €, sin duda suma soliciada inicialmente por el actor, oferta 0 - si se prefiere - "modelo" de oferta anterior a la fecha máxima pactada en el contrato de arras (f. 57, en relación con la testifical del Director de la entidad bancaria), posteriormente - y ya tras vencer el plazo para pagar el resto convenido - dicha entidad bancaria denegó la hipoteca al actor (f. 12) al interesar mayor cantidad ("...debido a que el valor de tasación es insuficiente para la cantidad que nos ha pedido...", aunque consta que el valor de tasación era ligeramente superior al precio pactado en el contrato de arras, e incluso ya constaba la entrega de 6000 €, informándose por el director de la entidad que se concede un máximo de un 80% del valor de tasación si no hay garantías adicionales, y admitiendo el actor en el interrogatorio que disponía de la suma de 30.000 €), lo que se puso en conocimiento de la inmobiliaria y de la demandada. No consta la cantida interesada finalmente por el actor para la financiación que le fue denegada. 5) A partir de tal circunstancia, de un lado, la vendedora suscribió un nuevo contrato de arras con terceros, vendiendo definitivamente la vivienda en 6.10.2004 (f. 13 y ss) y, de otro, la inmobiliaria procedió a la devolución de la cantidad entregada en concepto de comisión a la demandada, en 14.8.2004, tres días antes de la fecha del otorgamiento de la escritura (f. 24 y 25, en relación con la testifical del LR de la inmobiliaria).

TERCERO.- Las arras son inequívocamente penitenciales y ello no resulta controvertido; no se cuestiona en esta alzada asunción del pacto 5º antes descrito (condición suspensiva) ni la validez de la prórroga del contrato de arras. Sabido es que las arras (se entrega dinero por el comrador al vendedor) suponen una cantidad de dinero que pueden entregarse ambos contratantes entre sí o solamente el uno al otro, en un contrato o precontrato (generalmente de compraventa), cuya función será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso, y por regla general suponen un medio de garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa. Así pueden ser (por todas, la STS. 21.4.1994 ), tal y como se indica en la recurrida: (1).Confirmatorias: marcan el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y, además lo garantizan. Se confunden con los pagos parciales anticipados a cuenta. Si otra cosa no constan, se presumen confirmatorias, constituyendo un anticipo del precio (SSTS. 9.5.1990,12.12.1991, 6.2.1992, 22.10.1992, 8.2.1993, 10.7.1994, 25.3.1995, 16.2.1996, 10.2.1997, 31.12.1998, 22.9.1999 ,...).En orden a la "terminología" de la que el TS hace derivar dicho carácter: Señal, paga y señal, señal o prenda, a cuenta del precio, señar por la reserva y a cuenta del precio, señal y a cuenta del precio, pago a cuenta y arras, señal y parte de pago del precio convenido, arras o señal y a cuenta del precio convenido. (2).Penales: además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía de cumplimiento (caso de incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y/o la indemnización por los daños y perjuicios). Son lo más parecido a la cláusula oenal. (3 ).Penienciales o de desistimiento: Permiten desistir del contrato, perdiéndolas el que las entregó o devolviéndolas duplicadas el que las recibió (1454 CC). Son de interpretación restrictiva (al suponer la rescisión de un contrato válido), y han de ser clara, evidente y expresamente pactadas con tal efecto (resolutorio y económico). Si son penitenciales, y el actor "desistió", el efecto es su pérdida (aquí, la no devolución por la demandada). Pero "queda" la cláusula 5ª antedicha.

En principio, no procede su nulidad por la alegación de ser contraria a los intereses de la demandada (con fundamento en el art. 1115, 1256 y 1288 CC ), pues ni fue interesada vía reconvencional y sí fue expresamente admitida, y suele insertarse en este tipo de contratos.

Pero nciertamente lo que no consta es la imposibilidad de financiación, o que tal imposibilidad fuese ajena al actor (con las arras, el metálico disponible y la posibilidad de financiación en la suma inicialmente interesada, cubría el precio de la compraventa). Pues, pudiendo abonarse el precio, en las condiciones fijadas en el contrato inicial (art. 1113 CC ), le era exigible al actor una conducta diligente en posibilitarlo, pues de lo contrario se infringiría el art. 1256 en relación con el 1115 CC ; no se comparte la calificación de "casual" de la condición suspensiva, aproximándose más a la "mixta" y aún cercana a la potestativa, en el sentido de imponer al actor un nivel razonable de diligencia en la obtención de la financiación, y en las condiciones para hacer efectivo el precio, no en el total del mismo, sino completando las arras y el metálico disponible, máxime cuando no se especifica en el contrato de arras la cuantía de la hipoteca (solo así adquiere sentido la frase "condicionada a la hipoteca que solicita la parte compradora", es decir, para, con el metálico y las arras, completar el precio).

CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la confirmación del fallo de la resolución recurrida; ahora bien, si la cláusula 5ª era válida, si la prórroga de las arras fue expresamente asumida, si, en definitiva se impone una determinada interpretación de las referidas cláusulas en relación con la conducta del actor, es razonable considerar que existían ciertas dudas de hecho y/o de derecho sobre la cuestión debatida, por lo que no se considera procedente especial declaración sobre las costas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Plácido contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la imposición de costas de 1ª Instancia al actor, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha resolución, sin declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.