Sentencia Civil Nº 4/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 100/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00004/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 100/07.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 245/2.003.

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid.

Parte recurrente y recurrida: DON Jesús Ángel y DON Marcelino .

Procurador: Doña Rocío Monterroso Barrero.

Parte recurrente y recurrida: "NEUKENE, S.L.", DOÑA Penélope y DOÑA Rosario .

Procurador: Doña María Asunción Sánchez González.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 4

En Madrid, a diez de enero de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 100/07, los autos de juicio de ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid con el número 245/2003, el cual fue promovido por DON Jesús Ángel y DON Marcelino , representados por la Procuradora doña Rocío Monterroso Barrero y defendida por el letrado don Javier Lara López, apelante y apelada en esta alzada, contra la mercantil "NEUKENE, S.L.", DOÑA Penélope y DOÑA Rosario , también apelantes y apeladas en esta alzada, representadas por la Procuradora doña María Asunción Sánchez González y defendidas por la letrado don Luís Bueno Agudo, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato y responsabilidad de administradores.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 5 de marzo de 2003 por la representación de don Jesús Ángel y don Marcelino contra la mercantil "NEUKENE, S.L.", doña Penélope y doña Rosario , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"1º Que se condene a la entidad mercantil NEUKENE, S.L., al pago de forma solidaria a D. Jesús Ángel Y D. Marcelino de la cantidad total de NUEVE MIL SEISCIENTOS VEITIÚN EUROS (9.621 Ñ), más los intereses legales y las costas procesales causadas en esta instancia, por el incumplimiento contractual causado y la inejecución de las obras en las viviendas nº NUM000 y NUM001 , de la Calle DIRECCION000 de Valdemoro.

2º Que se declare la responsabilidad solidaria de Dª. Penélope Y Dª. Rosario , por la totalidad de las deudas contraídas con mis mandantes, en virtud de lo establecido en el artículo 105.5 de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al estar la Sociedad demandada incursa en causa de disolución según el artículo 104 apartados c) y e) de la L.S.R .L.

3º Que sea condenada (sic) las codemandadas al pago a mis mandantes de la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS VEITIÚN EUROS (9.621 E), más los intereses legales y las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid dictó sentencia fechada el día 31 de diciembre de 2005 , por la que tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio pasivo necesario estimó la demanda condenando a los demandados a que solidariamente pagaran a los demandantes, don Jesús Ángel y don Marcelino , la cantidad de 5.347 euros, al primero, y 4.274 euros, al segundo, todo ello sin imposición deprocesales.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora y demandada, se interpusieron los oportunos recursos de apelación al que se opusieron respectivamente la parte demandada y demandante. Admitidos los recursos por el mencionado juzgado y tramitados en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, señalándose para su deliberación y votación el día 10 de enero de 2008.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jesús Ángel y don Marcelino formulan demanda contra la mercantil "NEUKENE, S.L.", doña Penélope y doña Rosario , ejercitando contra la sociedad la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y contra las codemandadas la acción de responsabilidad ex lege del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación al artículo 104.1 c) y e) del mismo texto legal.

La acción contra la sociedad se fundamente en el incumplimiento por parte de la entidad "NEUKENE, S.L." del contrato de ejecución de obra para la reforma de las viviendas de su propiedad (chalés nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de la localidad de Valdemoro), suscrito por parte de los demandantes por medio de su mandatario don Ismael , habiendo sido abandona la obra por la empresa sin concluirla, reclamando los demandantes en concepto de indemnización de daños y perjuicios la diferencia entre la lo abonado y el valor de lo efectivamente ejecutado por el contratista, concretamente don Jesús Ángel la cantidad de 5.437 euros y don Marcelino la suma de 4.274 euros y así lo entendió la sentencia apelada a pesar de la falta de rigor del suplico de la demanda que literalmente interesa la condena a la sociedad "al pago de forma solidaria" a los demandantes de la cantidad total de 9.621 euros.

Además, se ejercita contra las sucesivas administradoras únicas de la entidad "NEUKENE, S.L." la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada alegando como causas de disolución las contempladas en los apartados c) y e) del artículo 104.1 del citado texto legal, concretamente, la paralización de los órganos sociales y pérdidas cualificadas. De nuevo debe indicarse que en el suplico de la demanda se pide la condena de las administradoras de la entidad contratista con fundamento, expresamente, en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , esto es, en virtud del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas sociales, en contradicción con la fundamentación jurídica de la demanda que se alude tanto a esta acción como a la acción de responsabilidad individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remite el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio pasivo necesario, estima la demanda y condena solidariamente a los demandados a que satisfagan a don Jesús Ángel la cantidad de 5.437 euros y a don Marcelino la suma de 4.274 euros, fundamentando la responsabilidad de las administradoras codemandadas en los artículos 105.5 y apartados c) y e), del artículo 104 (se entiende que del apartado 1º) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Frente a la sentencia se alzan los demandantes al haber omitido la sentencia la condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada desde la fecha de la interposición de la demanda (cuyo suplico se limita a solicitar la condena del principal "más los intereses legales" sin mayor especificación y sin que se dedique ni una sola línea en la fundamentación jurídica de la demanda para sostener la petición de intereses) y por la no imposición de costas a la parte actora a pesar de la estimación de la demanda con rechazo de todas las pretensiones de la parte demandada, sin que se haya razonado sobre la concurrencia de dudas de hecho o de derecho.

Contra la mencionada sentencia también se alzan los demandados condenados solicitando, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones desde la celebración de la audiencia previa, subsidiariamente, de la sentencia apelada y, en su caso, que con estimación de la excepción de falta de legitimación activa, se revoque la sentencia absolviendo a los demandados y, en último término, también con carácter subsidiario, que se declare la inexistencia de responsabilidad solidaria de las administradoras, absolviendo a las mismas del pago de cantidad alguna, todo ello en virtud de los motivos y fundamentos que a continuación se analizarán.

Antes de comenzar con el estudio de los recursos de apelación debe indicarse que los demandados en la misma fecha de la presentación del escrito de interposición del recurso de apelación, el día 11 de enero de 2.006, presentaron un escrito promoviendo ante el Juzgado un incidente de nulidad de actuaciones con base a los mismos hechos y fundamentos que los alegados en el recurso de apelación respecto de la nulidad de las actuaciones y, subsidiariamente de la sentencia, acordando el Juzgado por providencia de 30 de enero de 2.006 su unión a los autos a fin de que fuera resuelto por la superioridad junto con el recurso de apelación. Conviene aclarar que dicho incidente debió ser inadmitido de plano, entre otros motivos, por las razones que apunta el segundo razonamiento del auto de fecha 14 de marzo de 2.006 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el particular de la providencia antes reseñada, formulado curiosamente por los actores, sin que corresponda a este tribunal, fuera del cauce del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, resolver un incidente de nulidad de actuaciones solicitado en primera instancia al margen del recurso y reiterando innecesariamente su contenido.

SEGUNDO.- Como es lógico el tribunal va a analizar en primer lugar el recurso de apelación formulado por los demandados pues solo tiene sentido examinar el interpuesto por los demandantes, que pretenden la condena la pago de intereses desde la interposición de la demanda y la imposición de las costas a los demandados, si se desestima el recurso interpuesto por éstos en el que interesan la nulidad de actuaciones y, en su caso, la revocación de la sentencia con absolución de la parte demandada.

En primer término, los demandados solicitan la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan al momento anterior a la celebración de la audiencia previa y, subsidiariamente de la sentencia recaída en la instancia, porque la audiencia previa fue grabada en soporte videográfico pero carece de sonido; el acta de la audiencia previa apareció sin unir y está incompleta, y sin firmar por el Señor Secretario; existe duplicidad de sentencias notificadas en los autos con contenido radicalmente contradictorio (una estima la excepción de falta de legitimación activa con la consiguiente desestimación de la demanda y la otra la desestima y a continuación estima la demanda). Además, en el desarrollo del proceso han intervenido tres magistrados distintos, uno celebró la audiencia previa, otro el juicio y dictó las dos sentencias contradictorias, y el tercero que notifica la segunda sentencia y resolvió los escritos de aclaración, poniendo de manifiesto el recurrente que el magistrado que dictó las sentencias está fuera de la carrera judicial (no se precisa su concreta situación administrativa) y con causa de incompatibilidad por ser abogado en ejercicio.

Desde luego, lamentablemente, existe un extraordinario cúmulo de errores e irregularidades procesales en la tramitación de este procedimiento. Sin embargo, no se aprecia motivo alguno para decretar la nulidad de actuaciones interesada, en unos casos porque la infracción denunciada no existe y en otros porque siendo ésta patente no se ha ocasionado indefensión alguna a la parte demandada tal y como exige el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La supuesta falta de sonido en grabación de la audiencia previa, estando extendida la oportuna acta, por sí sola no sería causa para decretar la nulidad solicitada pero es que, además, no es cierto que la grabación carezca de sonido. La parte demandada y ahora apelante afirma aportar junto con el escrito de interposición del recurso de apelación una diligencia extendida por la Oficial Habilitada del Servicio de Grabaciones y Transcripciones de Juicios de fecha 2 de diciembre de 2.003 en la que según dice "consta que la Audiencia Previa se grabó sin voz." Basta la lectura de la citada diligencia (folio 631) para comprobar que la afirmación no es cierta. En primer lugar porque la diligencia se refiere al acto del juicio y no de la audiencia previa y, en segundo término, porque lo que realmente dice es que dicha diligencia se extiende para hacer constar que por la Procuradora doña María Asunción Sánchez González se solicita le sea expedida "copia de la grabación del Juicio seguido en el Juzgado número 34 de esta ciudad, autos 2452003, no siendo posible realizarla por motivos informáticos ajenos a este departamento, doy fe.". Como es obvio, una cosa es que no puede expedirse "por motivos informáticos" desconocidos una copia de la grabación del acto del juicio (que no de la audiencia previa) y otra distinta que la grabación efectuada del acto del juicio carezca de sonido, que, evidentemente, lo tiene y nadie lo ha puesto en duda.

Tampoco es cierto que la grabación de la audiencia previa carezca de sonido, que es el hecho alegado pero con apoyo en una innecesaria diligencia de constancia, dada la evidente posibilidad de directa comprobación por parte de este tribunal y más aún cuando aquélla se refiere a un acto procesal distinto.

Desde luego, la audición de la grabación de la audiencia previa ofrece dificultades dado el muy bajo volumen en el que fue grabada, pero en condiciones de absoluto silencio externo y mediante cascos o auriculares, se escucha con bastante claridad la intervención de los letrados en dicho acto y con dificultad al magistrado, Ilmo Sr. don Santiago Torres, que presidió la misma. Basta escuchar la grabación en las condiciones indicadas para conocer su desarrollo, al que asistieron los letrados de ambas partes por lo que, además, deben conocer perfectamente su contenido, documentado, además, en el acta levantada por el Sr. Secretario (folios 353 a 356). Así, tras no ser posible el acuerdo y renunciar la parte demandada a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (1¿20¿¿ y ss de la grabación) comenzó a instancia de S.Sª el examen de las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario (1¿ 47¿¿ y ss), concediendo la palabra a la parte actora (1¿ 56¿¿ a 11¿ 50¿¿) y al demandado (11¿ 52¿¿ a 15¿34¿¿). Las excepciones fueron desestimadas por el juez (15¿36¿¿ y ss - falta de legitimación- y 18¿10¿¿ y ss -falta de litisconsorcio pasivo necesario). Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de reposición (20¿ 26¿¿ y ss), impugnado por la actora (21¿ 00¿¿ y ss) que fue desestimado (21¿ 19¿¿ y ss). A continuación el demandante efectuó una alegación complementaria relativa a la falta de presentación de cuentas anuales y la concurrencia de pérdidas en la sociedad demandada, ratificándose por lo demás en la demanda (22¿ 28¿¿ y ss), efectuando las oportunas alegaciones la parte demandada (27¿ 12¿¿ y ss). La parte actora propuso las pruebas que constan en acta (30¿ 45¿¿ y ss) efectuándolo a continuación la demandada (41¿ 22¿¿ y ss) que, además, se opuso a la admisión de la documental aportada en ese acto por la actora (42¿ 32¿¿ y ss), siendo proveída la prueba por S.Sª con el resultado que igualmente consta en acta (44¿ 54¿¿ y ss), omitiendo resolver sobre la aportación de los documentos presentados en ese acto por la demandante subsanándolo inmediatamente, admitiendo los mismos (48¿ 06 y ss). Frente a la resolución de la admisión o inadmisión de los medios de prueba solo recurrió la parte actora la inadmisión de la pericial contable propuesta (49¿ 12¿¿ y ss), recurso impugnado por el demandado (50¿ 36¿¿ y ss), que fue desestimado por el juez (50¿ 47¿¿ y ss), aceptando la demandante la inadmisión, tras lo cual se fijó fecha para la celebración del juicio y concluyó la audiencia previa, como les consta perfectamente a las partes.

Expuesto lo anterior, patente resulta el rechazo de la pretendida nulidad de actuaciones con fundamento en la supuesta falta de sonido en la grabación de la audiencia previa.

Tampoco tiene incidencia alguna para viciar las actuaciones el hecho de que, como consta en la diligencia de fecha 11 de octubre de 2.005 (folio 516), posterior a la notificación de la sentencia recaída en primera instancia, se localizaran en uno de los tomos de los autos, sin unir y sin proveer determinados documentos pues lo trascendente es que estuvieran en los autos y a la vista del juez. Los documentos y escritos unidos en virtud de la citada diligencia son: el acta del juicio; sendos escritos presentados por la Procuradora Sra. Monterroso de fecha 27 de mayo y 18 de junio de 2.004, el primero de los cuales se limita a narrar lo que entiende como sustancial incumplimiento de la prueba de exhibición de libros de comercio y contabilidad de la entidad demandada, sobre lo cual las partes pudieron efectuar las valoraciones oportunas en trámite de conclusiones, y el segundo es un escrito en virtud del cual la parte actora aportó un disquete -que no obra unido a las actuaciones- con el contenido de la demanda y las conclusiones del letrado de la parte actora en el acto del juicio (qué sí constan en autos), tal y como solicitó su S.Sª. a las partes, sin fundamento procesal alguno, por lo que se entiende que la petición se realizó para su mera comodidad a la hora de redactar la sentencia y sin que se opusiera ni recurriera ninguna de las partes dicha petición; declaración jurada de don Jose Augusto -aunque la Sra. Secretaria se confunde y alude a la testifical de las demandadas doña Penélope y doña Rosario -, la cual debió ser inadmitida de plano por no constituir prueba testifical ni poder sustituirse por una unilateral declaración escrita, la cual no ha tenido influencia alguna ni repercusión en la sentencia dictada, al margen de que el propio demandado renunció a la testifical del citado sr. Jose Augusto en el acto del juicio; documentos 57 a 65 de los aportados en la audiencia previa por el demandante -volviendo a errar la Sra. Secretaria, que se refiere a todos ellos como "Nota simple del Registro de la Propiedad de Valdemoro emitida el 24.10.2003", que en rigor integra el documento nº 57, citando a modo de sinécdoque sólo el primero de todos los que se unen; por último se incorpora el exhorto cumplimentado con diligencia positiva de citación de uno de los testigos que, efectivamente, declaró en el acto del juicio, don Luis Angel , siendo irrelevante desde el punto de vista de la nulidad de actuaciones su anterior falta de unión a los autos.

Es cierto que uno de esos documentos postreramente unido es el acta del juicio, único sobre el que centra sus alegaciones la parte demandada, y que está sin firmar por el Secretario, pero su contenido está perfectamente documentado mediante la grabación del acto, por lo que tal circunstancia no vicia de nulidad las actuaciones sin que tal hecho ocasione la menor indefensión a las partes. Además, no es cierto que el acta recoja exclusivamente las pruebas practicadas a instancia de la parte actora pues en el acta figura que se practicó el interrogatorio de los demandantes, únicas pruebas que debían practicarse en el juicio a instancias de las demandadas, que renunciaron a la testifical de don Manuel y don Jose Augusto (48¿ 06¿¿ a 49¿ 15¿¿ y ss).

También invocan las demandadas apelantes como motivo de nulidad de las actuaciones el hecho de que en el proceso hayan intervenido tres jueces distintos, don Santiago Torres Prieto que celebró la audiencia previa, don Manuel Novalvos Pérez que celebró el juicio y dictó, según las demandadas, dos sentencias contradictorias en estos autos, y don Luís Aurelio González Martínez que notificó la segunda sentencia y resolvió los escritos de aclaración.

No se invoca, ni existe, precepto alguno que exija que el juez que presida la audiencia previa deba ser el mismo que celebre el juicio y dicte sentencia. Sólo se prevé en la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como exigencia del principio de inmediación, que el juez que celebra el juicio debe dictar la sentencia, hasta el punto de que si éste no puede dictarla, debe celebrarse nueva vista o juicio presidido por quien haya de sustituirle (artículo 200 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero este no es el caso de autos, pues el magistrado que celebró el juicio dictó la sentencia recaída en las presentes actuaciones. La circunstancia de que aquél hubiera cesado al tiempo de notificarse la sentencia (actuación ajena a la función del juez a quien no corresponde ejecutar los actos de comunicación) resulta irrelevante. Por último, el hecho de que las solicitudes de aclaración de sentencia solicitadas por las partes fueran resueltas, denegándolas, por un juez distinto al que firmó la sentencia y, concretamente, la formulada por la parte demandada, no puede determinar la nulidad de actuaciones al no apreciarse indefensión alguna, hasta el punto de que aquélla ha reproducido en el recurso de apelación el contenido de su petición de aclaración, que realmente expresaba su discrepancia con la motivación de la resolución dictada y que, en puridad, debe ser objeto del recurso de apelación y no de una pretendida aclaración de sentencia, por lo que fue denegada por este motivo y porque había cesado el juez que dictó la sentencia objeto de aclaración excediendo la petición de los meros errores materiales al afectar al fondo del asunto, quedando expedita la vía del recurso de apelación sin que las partes hayan padecido indefensión alguna por el motivo ahora analizado.

Por último, las demandadas solicitan también la nulidad de las actuaciones desde la celebración de la audiencia previa al existir dos sentencias dictadas por el mismo magistrado, sobre el mismo asunto y con fallos radicalmente diferente.

Sin desconocer la peculiar, extraña, sorprendente y repudiable situación vivida por las partes en el seno de este proceso, en el que, efectivamente, se les notificó dos sentencias datadas -que no dictadas- el día 31 de diciembre de 2.005, acogiendo en la primera (notificada el día 14 de marzo de 2.005 ) la excepción de falta de legitimación activa con la consiguiente desestimación de la demanda y, posteriormente, se notifica una segunda sentencia el día 4 de julio de 2.005 , desestimando la citada excepción y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estimando, además, la demandada; lo cierto es que tampoco existe fundamento para decretar la nulidad de actuaciones pretendida.

Efectivamente, la demandada parte, erróneamente, de que se han dictado en este proceso dos sentencias de contenido contradictorio cuando lo cierto es que solo se ha dictado una, la notificada el día 4 de julio de 2.005 y que es objeto del presente recurso de apelación. Como figura en la diligencia de constancia, al parecer de 28 de junio de 2.005 (folio 480), "por un error de archivo informático entregado por el SR. Novalvos" la sentencia notificada a las partes el día 14 de marzo de 2.005 (cuyo testimonio obra unido a los folios 465 a 471 -la desestimatoria de la demanda-) "no es la que figura como original firmada por él mismo y que se encuentra en el libro de sentencias de este Juzgado". Sin necesidad de indagar o de efectuar cábalas sobre el origen del error, lo cierto es que solo existe una sentencia firmada por el magistrado que la pronunció, la notificada el día 4 de julio y que es objeto del recurso de apelación y que el error padecido y que originó la notificación de una inexistente resolución por no estar aún firmada por el juez (artículos 212.1 y 215.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 266 y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) quedó subsanado en virtud de la diligencia antes reseñada, la providencia de fecha 28 de junio de 2.005 que ordenó notificar la sentencia original firmada por el magistrado Sr. Novalvos Pérez y de la propia notificación el día 4 de julio de la sentencia archivada en el libro de sentencias, única firmada por el juez.

Rechazada la nulidad de las actuaciones desde el momento de la celebración de la audiencia previa, igual suerte desestimatoria debe correr la pretendida nulidad de la sentencia apelada, formulada con carácter subsidiario, "por existir una primera sentencia debidamente leída, publicada y notificada con anterioridad a la que se recurre y que debe ser la única legalmente válida", al no haberse dictado en estos autos otra sentencia que la que es objeto del recurso de apelación, como ya ha quedado expuesto.

TERCERO.- Los demandados imputan a la sentencia apelada falta de motivación respecto de los pronunciamientos relativos al rechazo de la falta de legitimación activa, de la existencia de la deuda que determina la condena a al sociedad y que también es presupuesto de la declaración de responsabilidad de las codemandadas, así como de lo que los recurrentes denominan derivación de responsabilidad de los administradores y levantamiento del velo, refiriéndose a la falta de motivación sobre la concurrencia de la causa de disolución que origina el nacimiento de la responsabilidad ex lege de los administradores por incumplimiento del deber primario de convocar junta general para adoptar el acuerdo de disolución y también a la imputación de la segunda de las administradoras, doña Rosario .

La falta de motivación de la sentencia determinaría su revocación y la resolución por este tribunal de la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso a las que afecte dicha falta de motivación que puede afectar a unos pronunciamientos y no a otros, por lo que aquélla debe ser examinada en relación a cada uno de ellos al analizar las cuestiones fondo planteadas en el recurso.

CUARTO.- Continuando con las cuestiones procesales, los demandados tachan de incongruente la sentencia recurrida en el particular que desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al referirla el juez a la ausencia en el proceso del apoderado de la firma demandada, compañero y padre de las administradoras demandadas, esto es, de don Luis Angel , cuando la parte fundamentaba la excepción en la no llamada al proceso de don Ismael que es la persona que firmó con la sociedad demandada los contratos de ejecución de obras origen de este pleito.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 1 de marzo de 2.007 y las que en ella se citan, la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible -Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-.

Como recuerda la sentencia de 25 de septiembre de 2006, que a su vez cita la de 18 de julio de 2005 , esta Sala ha dicho que "la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 )". Esta Sala ha reiterado que el concepto de incongruencia es flexible y "viene determinado por la adecuación de la sentencia a los motivos del recurso planteado, teniendo en cuenta los términos en que quedó resuelta la cuestión litigiosa por la sentencia recurrida en casación" -Sentencia de 4 de noviembre de 2004 -.

Y tampoco puede olvidarse, en línea con lo anterior, que el deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes ni del Tribunal, del mismo modo que no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial, pues desde el punto de vista de la tutela judicial consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o merecer reparos -Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 -.»

Por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007 , la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 , las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, lo que sería predicable del pronunciamiento ahora analizado, desestimatorio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidazas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos, determina que deba acogerse en este particular el recurso de apelación al ser incongruente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al modificar el juez el supuesto fáctico de la misma en tanto que como señalan los recurrentes la excepción se basaba en la ausencia del proceso de don Ismael que es la persona que firmó con la sociedad demandada los contratos de ejecución de obras origen de este pleito mientras que en la sentencia se rechaza la excepción porque no estima necesario que fuera llamado al pleito don Luis Angel , apoderado de la sociedad que, efectivamente, era la pareja y es el padre de las administradoras codemandadas, doña Penélope y doña Rosario .

Revocada la sentencia en este particular corresponde al tribunal, de conformidad con el artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver sobre la cuestión objeto del proceso y lo cierto es que el juez de instancia no debió ni siquiera analizar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la sentencia pues aquélla quedó resuelta en la audiencia previa, siendo desestimada por el juez a quo (18¿10¿¿ y ss de la grabación), y mantenida la desestimación al resolver el recurso de reposición interpuesto en el acto por la parte demandada (20¿ 26¿¿ y ss), por lo que lo único que cabía era reproducir la cuestión al apelar la sentencia (artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que no han hecho, pues se limitan a tachar a la sentencia de incongruente pero sin mantener la excepción o atacar las razones que llevaron al juez en la audiencia previa a rechazar la misma.

En todo caso, no se aprecia la indebida constitución de la relación jurídico procesal. Debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha regulado expresamente la institución del litisconsorcio pasivo necesario, delimitando su contenido de modo que sólo será apreciable «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» y no se demande a todos ellos (artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como señala la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2005 : "Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse pueda llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil (art. 43 LEC ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles (art. 1139 LEC). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato - respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad".

Los demandados parten de que el contrato de ejecución de obra fue suscrito en su propio nombre por don Ismael y de ahí deducen que debió ser demandado, sin embargo, de admitirse la tesis de las demandadas y concurrir todos los presupuesto de hecho de aplicación del artículo 1.717 del Código Civil , simplemente determinaría la desestimación de la demanda por carecer de acción los demandantes contra el contratista, pero no que deba ser demandado el Sr. Ismael . Además, a la vista de los hechos alegados por los actores, que afirman la condición de mandatario de don Ismael , el cual actuaba en representación de los demandantes, siendo hecho conocido por la entidad demandada, tampoco es precisa la intervención en el proceso, para integrar la litis, del citado mandatario, sin perjuicio de las consecuencia en orden a la estimación o desestimación de la demandada de la acreditación o no de los hechos en que se sustenta por los demandantes su legitimación.

QUINTO.- Como ya quedó apuntado los demandados niegan la falta de legitimación de los actores tachando, además, de falta de motivación a la sentencia en este particular, al remitirse para fundamentarla a las razones expuestas en la audiencia previa cuando, a juicio de los demandantes, se grabó sin sonido.

Debe rechazarse la falta de motivación de la sentencia respecto de la desestimación de la falta de legitimación activa, alegada incorrectamente como excepción con carácter previo al fondo del asunto.

La desestimación de la falta de legitimación activa se asienta no solo en las razones expuestas por el juez que celebró la audiencia previa sino, además, en el hecho de que el apoderado de la entidad demandada había recibido dinero de los demandantes, que había tratado en diversas ocasiones con los actores, en su condición de propietarios de las viviendas y en la admisión, a juicio del juez, de la legitimación de los demandantes en la pieza de medidas cautelares.

Podrá compartirse o no la motivación, ser más o menos extensa y estar o no correctamente expresada la misma, pero están expuestas suficientemente la razones que conducen al juzgador a rechazar la falta de legitimación activa. En consecuencia, cumple, mínimamente, con el deber de motivación en los términos en que constitucionalmente es exigido. Así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 indica que: "Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre ) y la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 8 de julio de 2002 ) que conceptúan la motivación como la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria. Basta la argumentación que justifique la decisión y esto, sobradamente, lo han hecho las sentencias de instancia".

En todo caso, ya ha quedado expuesto que la grabación de la audiencia previa sí se efectuó con sonido y por si hubiera alguna duda, las razones expuestas por el magistrado en dicho acto para desestimar la excepción son las siguientes tomadas prácticamente de forma literal de la grabación de la audiencia previa (15¿ 36¿¿ y ss): el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace referencia no a la falta de legitimación sino a la falta de capacidad haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que, a propósito de los apartado 2º a 4º del artículo 533 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , distinguía claramente entre la legitimación ad processum y la legitimación ad causam y que solo impedía la persecución del proceso la falta de capacidad o personalidad. A continuación se explicó que, ciertamente, el vigente artículo 46 del de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace referencia al defecto de capacidad para comparecer en juicio y no al defecto de relación con el derecho subjetivo que se activa en la pretensión que es a lo que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que como novedad, hace referencia a una limitación objetiva de las demandas que se pueden plantear en relación a los títulos que se tengan sobre las relaciones jurídicas materiales debatidas. Por esa razón entendió el juez que no hay defecto que vicie la constitución de la relación procesal porque no ha quedado acreditado que los demandantes estén privados de su capacidad de obrar o de comparecer en juicio y por tanto procedía la desestimación de la excepción planteada, sin perjuicio de que en el fondo del asunto se debatiría sobre si efectivamente los demandantes tenían algún vínculo obligacional con los demandados y si son titulares de alguna expectativa que les permita accionar al amparo de lo dispuesto en los artículos 135 y 262 de la Ley de Sociedades Anónimas .

En rigor al no plantearse por la parte demandada defectos de capacidad o personalidad de los demandantes, el juez de instancia debió limitarse a diferir la cuestión planteada al fondo del asunto, como efectivamente hizo, sin necesidad de desestimar una excepción procesal (falta de capacidad procesal o para ser parte, no planteada por los demandados) y como es obvio, en la sentencia no parece afortunada la remisión a los fundamentos expuestos en la audiencia previa para desestimar la excepción cuando en ella debía analizarse la legitimación como cuestión de fondo que, precisamente, quedó imprejuzgada en la audiencia que se limitó a desestimar la excepción en cuanto falta de capacidad.

En virtud de lo expuesto, quedan contestadas las preguntas que se formula el recurrente sobre ¿cuáles fueron los criterios manifestados por el Sr. Juez actuante en el momento de la celebración de la Audiencia Previa? y ¿cómo conoce (o pudo conocer) el Sr. Juez que dictó la sentencia aquellos criterios?.

Rechazada la falta de motivación respecto de la desestimación de la falta de legitimación activa, corresponde ahora examinar el acierto o desacierto de dicha motivación, esto es, la impugnación de la sentencia en este particular en la medida que los demandados insisten en su recurso en la falta de legitimación de los demandantes.

No es discutido que los contratos de ejecución de obra y sus ampliaciones fueron suscritos por parte de la propiedad, exclusivamente, por don Ismael en su propio nombre y sin incluir la contemplatio domini, esto es, sin que se hiciese constar su carácter de mandatario y representante de los demandantes respecto de los chalés NUM000 y NUM001 .

Desde luego, la actuación en nombre propio del mandatario puede privar de acción a los mandantes frente a los terceros con los que aquél contrato, salvo que se trate de cosas propias del mandante, tal y como prevé el artículo 1.717 del Código Civil . Sin embargo, en el supuesto de autos, el tribunal estima plenamente acreditado, mediante la valoración conjunta de la prueba practicada, que la sociedad demandada tenía pleno conocimiento de la actuación del don Ismael como mero mandatario de los propietarios de los chalés nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Valdemoro.

Así se deduce de la realización y aceptación de algunos pagos directamente efectuados por don Marcelino (documentos nº 82 a 84 de la demanda) pagos reconocidos por el apoderado de la sociedad don Luis Angel (33¿ 26¿¿ y ss). Manifestación especialmente relevante cuando don Luis Angel no es un mero apoderado de la sociedad (o empleado como afirman los recurrentes) sino que en realidad es el administrador de hecho de la entidad demandada que materialmente designó primero como administradora única de la sociedad a su entonces pareja doña Penélope y luego a su hija doña Rosario , la cuales ignoran todo lo relativo a la sociedad que era gestionada exclusivamente por el Sr. Luis Angel , tal y como admiten las demandadas en el interrogatorio de parte (7¿10¿¿ y ss y 10¿37¿¿ y ss) y el propio don Luis Angel en la prueba testifical que reconoce que él constituyó la sociedad pero que por determinadas razones, que no llegó a exponer, no la puso a su nombre figurando su entonces pareja y su hija, dirigiendo exclusivamente él la empresa en todos los sentidos (31¿ 05¿¿ y ss).

Además, el propio Sr. Luis Angel admite en el acto del juicio que don Ismael era la persona que mediaba entre las obras de los tres chalés con él y difícilmente puede desconer el carácter de mandatario del don Ismael cuando las obras se ejecutaban, además de en su vivienda -chalé nº 116-, en los chalés habitados por los demandantes y su familia, como se deduce del interrogatorio de los demandantes, por lo que podía presumir su propiedad, como ha quedado acreditado en autos (documentos nº 53 y 54 aportados en la audiencia previa), sin que pueda aquí examinarse si su admisión, junto a otros aportados en dicho acto fue indebida pues, admitida la documental, la parte demandada que se había opuesto a su admisión antes de que el juez adoptara decisión alguna, tras admitirlos, no interpuso el oportuno recurso de reposición para en el caso de ser desestimado efectuar la necesaria protesta a efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia (artículo 285.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por último, ejecutándose las obras en las viviendas propiedad de los demandantes concurre la excepción prevista en el artículo 1.717 del Código Civil, gozando de acción el mandante frente al tercero aun cuando el mandatario actuara en su propio nombre, figura conocida en la doctrina como representación indirecta. En estos caos, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1.982 "se produce una "contemplatio domine" tácita, generándose un poder de apariencia "ex facti circunstantiis sive ex re" (sentencias de 8 de junio de 1966 y 28 de noviembre de 1973 ), siempre que sea manifiestamente ajeno el bien o Interés a que se contrae el negocio y resultar esta circunstancia conocida de la otra parte".

SEXTO.- Los demandados también impugnan por falta de motivación la cuantificación y la propia existencia de la deuda que determina la condena de la sociedad y que es presupuesto de la de las administradoras.

Debe darse aquí por reproducido lo ya expuesto sobre el deber de motivación de las sentencias y, de nuevo, el tribunal considera que, aun de forma especialmente sucinta, el juez expresa las razones que le conducen a declarar la existencia de una deuda a cargo de la sociedad y su cuantía.

Como se expone en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada la deuda se estima probada en virtud de lo que considera un informe pericial del que resulta que el valor de las obras ejecutadas es inferior a las cantidades abonadas por los demandantes. Puede compartirse o no el breve razonamiento del juez, pero queda expuesto el argumento que justifica la decisión.

Dicho lo anterior, no se comparte la valoración de la prueba efectuada por el juzgador.

La conclusión del juez parte de un supuesto informe pericial que no es tal. El documento nº 46 de la demanda (folios 46 a 65) es un informe técnico, en tanto que elaborado por un arquitecto técnico, pero que no reúne los requisitos de un dictamen pericial al no contener ninguna de las menciones exigidas por el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual ni siquiera ha sido ratificado, ni sometido a contradicción, al no comparecer como testigo el autor del mismo, don Pedro Jesús .

En consecuencia, no ha quedado acreditado que las cantidades abonadas por los demandantes sea inferior al valor de las obras ejecutadas y menos su concreta cuantía.

Además, la obligación de la sociedad solo nacería de serle imputable un incumplimiento contractual y el abandono de las obras y en el caso de autos lo único que consta es que entre la empresa y la propiedad surgieron discrepancias sobre el valor de las obras realmente ejecutadas, para cuya resolución la empresa, tras dos comunicaciones previas (documentos nº 2 y 3 de la contestación), propuso, para solucionar las diferencias, que de común acuerdo se solicitase al Ilustre Colegio de Arquitectos de Madrid el nombramiento de un arquitecto técnico para que valorase las obras ejecutas, asumiendo la empresa sus honorarios, todo ello en virtud de carta remitida por conducto notarial, recibida el día 15 de junio de 2.002 (documento nº 3 de la contestación), ofrecimiento rechazado por los demandantes, a través de su mandatario, alegando la existencia del incumplimiento y que ya habían realizado un informe, el que ahora se aporta como documento nº 46 de la demanda, que no facilitan a la empresa (documento nº 5 de la contestación).

Además, debe tenerse en cuenta que en los propios contratos de ejecución de obra se fija un plazo de ejecución de 60 días, el cual comenzaba el 18 de marzo (documentos nº 1 y 2 de la demanda) y que, como consecuencia de las sucesivas ampliaciones (documentos nº 3 y 4) se prorrogó por 15 días para ambas viviendas y 10 días más para el chalé nº NUM000 , sin que la ampliación contratada en virtud del documento nº 5 de la demanda implicase ampliación de plazo.

Teniendo en cuenta los anteriores plazos, las obras debían concluir para la vivienda nº NUM001 , el día 1 de junio de 2.002; y para la vivienda NUM000 , el día 11 de junio de 2002, lo que pone de manifiesto que las discrepancias entre la partes surgieron durante el plazo de ejecución, como lo demuestra que la primera comunicación remitida por la empresa sobre esta cuestión lo fue con fecha 22 de mayo de 2002 (burofax unido como documento nº 2 de la contestación).

Por las razones expuestas ni se ha acreditado un incumplimiento por parte de la empresa ni tampoco que las cantidades abonas sean superiores al valor de las obras ejecutadas, lo que determina la estimación del recurso de apelación y la consiguiente desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Estimado el recurso de apelación con el efecto de producir la desestimación de la demanda por los razonamientos expuestos en el fundamento anterior, no procede analizar la evidente falta de motivación de la sentencia respecto de la condena a las administradoras codemandadas ni los presupuestos para su declaración, pues al no estar acreditada la deuda de la sociedad, en todo caso, deben ser absueltas.

De igual modo, la estimación del recurso de apelación interpuesto por las demandadas determina la desestimación del formulado por las demandantes en relación a la condena de los intereses legales y a la imposición de las costas a la parte demandada.

OCTAVO.- En materia de costas, la desestimación de la demanda determina en aplicación del artículo 394 de la LEC que las costas procesales ocasionadas en primera instancia se impongan a la parte actora, sin que se aprecien serias dudas de hecho o derecho y sin que puedan integrar aquéllas las deficiencias probatorias imputables a la parte actora.

Por otra parte, al estimarse el recurso interpuesto por los demandados no procede condenar al pago de las costas originadas con el mismo a ninguno de los litigantes y al desestimarse el recurso de apelación formulado por los demandantes, procede imponer a la citada apelante las costas ocasionadas con su recurso, todo ello en aplicación del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Asunción Sánchez González en nombre y representación de la mercantil "NEUKENE, S.L.", DOÑA Penélope y DOÑA Rosario y desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Rocío Monterroso Barrero en nombre y representación de DON Jesús Ángel y DON Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en el juicio ordinario nº 245/2003 del que este rollo dimana:

1) Debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por la Procuradora doña Rocío Monterroso Barrero en nombre y representación de DON Jesús Ángel y DON Marcelino contra la mercantil "NEUKENE, S.L.", DOÑA Penélope y DOÑA Rosario , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

2) Se imponen a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso interpuesto por la parte demandada.

4) Imponemos a la parte actora las costas procesales originadas con el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.