Sentencia Civil Nº 4/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 101/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y por infracción procesal nº 101/2007

SENTENCIA Nº 4

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 14 de febrero de 2008

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas

arriba, ha visto el recurso de casación y por infracción procesal núm. 101/2007 contra la sentencia dictada en grado de apelación

por la Sección 11a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 664/06 como consecuencia de las

actuaciones de procedimiento ordinario núm. 933/04 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 48 de Barcelona. La

CONGREGACIÓN DE LOS SAGRADOS CORAZONES ha interpuesto este recurso representada por la Procuradora Sra.

Esmeralda Gascón Garnica y defendida por el Letrado Sr. Jaume Puigderrajols Arqueros. Es parte recurrida la Sra. Paulina , representada por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis y defendida por el Letrado Sr. Jordi Calvo Costa.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. María Esmeralda Gascón Garnica, actuó en nombre y representación de la Congregación de los Sagrados Corazones formulando demanda de procedimiento ordinario núm. 933/04 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2005 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Congregación de los Sagrados Corazones representada por la Procuradora Dª. Mª Esmeralda Gascón Garnica, y defendida por el Letrado D. Roberto Folch, contra Dª. Paulina , representada por el Procurador D. Ivo Ranera Cahis, y defendida por el Letrado D. Jordi Calvo Costa, absolviendo a la demandada de todas las peticiones de la parte actora, imponiendo a ésta las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 23 de abril de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Congregación de los Sagrados Corazones, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Paulina , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia n 48 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente en el sentido de disponer que no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de la Primera Instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada, y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso ni de las de la impugnación'.

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Mª Esmeralda Gascón Garnia en nombre y representación de la Congregación de los Sagrados Corazones, interpuso recurso de casación y por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 29 de octubre de 2007 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.- Por providencia de fecha 3 de diciembre de2007 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 28 de enero de 2008.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia se interpone recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del motivo 3º del art. 469 de la LEC en relación con los arts. 435 y 460 , por no haberse admitido la práctica de prueba testifical y pericial propuestas por la parte en fase de diligencias finales, no habiendo merecido respuesta del Juzgado al respecto, y posteriormente al plantear el recurso de apelación, y también, de forma derivada, del motivo 4º por haberse producido, con la denegación de las pruebas, indefensión y consiguiente vulneración del art. 24 de la Constitución. Se impone una consideración conjunta de ambos motivos. En el caso del primero habrá que analizar en primer lugar si ha habido infracción de norma legal que rige los actos y garantías del proceso para pasar a determinar a continuación, si la respuesta es afirmativa, si procede la nulidad conforme a lo dispuesto en la ley o si se hubiere podido producir indefensión. En el del segundo se pasa directamente a examinar el tema de la indefensión pues en ella cifra la parte la vulneración de sus derechos fundamentales y siempre desde la perspectiva de la comisión de una infracción legal. Dicha indefensión es la cuestión que sirve de enlace o conexión a ambos motivos y la que justifica el tratamiento conjunto.

Antes de entrar a analizar los motivos debe señalarse que la parte incurre en cierta ambigüedad en tanto que parece cifrar la atención y sus expectativas de obtención de una respuesta positiva a la pretensión probatoria en la testifical. La argumentación del primer motivo se refiere a ella y se pide que cuando menos se acceda a dicha prueba, lo que también se traslada al suplico del escrito de interposición del recurso. De la prueba pericial sólo se habla de su conveniencia para llegar a un mayor grado de convicción y se invoca el art. 435.2 LEC . De todos modos, y dado que no deja de solicitarse, aunque de modo débil desde un punto de vista argumental y de apoyo legal, la práctica de la pericial y principalmente en la articulación del segundo motivo, se centrará el análisis de la Sala en ambas pruebas.

Sentado lo anterior, el recurso no puede prosperar.

- El art. 435 LEC regula las diligencias finales como una facultad del Juzgador, como una posibilidad procesal que se deja a su arbitrio, sin que, por tanto, su denegación pueda entrañar infracción de norma legal, que es lo que exige como presupuesto primero e inexcusable el motivo 3º del apartado 1 del art. 469 . Coherentemente con tal carácter la propia parte propuso las pruebas al final de su exposición en el acto del juicio condicionándolas a si lo creía oportuno la Juzgadora, lo que incluso puede entenderse como un sometimiento, explícito y excluyente de cualquier atisbo o veleidad de queja posterior, a la decisión a adoptar por el Juzgado. El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de diciembre de 1996 , y respecto a las diligencias para mejor proveer de la LEC anterior, lo que ha de hacerse extensivo a las finales de la actual por la similitud de su regulación, declara que es reiterada su doctrina - cita como más recientes las sentencias de 31 de mayo de 1993 y 14 de noviembre de 1994 - de que su práctica es facultad propia y exclusiva de los juzgadores de la instancia por lo que el uso o no uso de la misma por ellos no es susceptible de recurso alguno. Lo que cabe hacer es, como aquí se hizo, solicitar la admisión de las pruebas en segunda instancia, lo que será objeto de posterior comentario. Debe señalarse, ante la denuncia de falta de pronunciamiento expreso del Juzgado a la petición de tales diligencias, que, como viene declarando la jurisprudencia menor (sentencias de la A.P. de Barcelona de 30 de marzo de 2004 y de la A.P. de Madrid de 6 de marzo de 2006 ) y se deduce del propio art. 435 , sólo se prevé resolución en forma de auto si se admiten, no contemplándose ni siendo, por tanto, necesario el dictado de ninguna cuando no se estiman procedentes. Por último, y aunque no sea ya necesario, por las razones expuestas, conviene decir que el Juzgado se refirió en la propia sentencia a la prueba pericial propuesta, indicando que no se encontraba en ningún supuesto del art. 435 , lo que resulta conforme a la realidad pues la insuficiencia de las pruebas periciales practicadas en el periodo ordinario no se debió a causas ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, como señala el apartado 2 del precepto y algo parecido hay que decir de la prueba testifical que, presentada en relación con un hecho nuevo, no se acogió a la previsión del art. 286 . Hay que recordar ahora que la petición de la prueba pericial se ha apoyado por la parte exclusivamente en la normativa de las diligencias finales por lo que con lo dicho en este apartado quedaría definitivamente descartada la hipótesis de infracción legal y lo que se dirá a continuación servirá como argumento ex abundantia para acabar de advertir la improcedencia de la petición de esta prueba, que sólo tendría el apoyo formal del segundo motivo basado en la vulneración de derechos fundamentales, carente ya del sustento de cualquier infracción legal.

- Como se ha dicho, la parte reiteró la petición de admisión de las pruebas en segunda instancia, mereciendo una respuesta negativa, por lo que extiende el motivo a la infracción del art. 460 LEC .

El Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones (Sentencias 190/1997, 198/97 100/98, 185/98 y 37/2000, ) y el Supremo en otras muchas (Autos de 28 de marzo y 19 de septiembre de 2006 , a título de ejemplo) que recogen la misma doctrina se refieren a que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, como un derecho fundamental, es de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad, no comprendiendo, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada e incondicionada, de tal suerte que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda, pudiendo sólo entenderse vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria, así como cuando la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida fuese imputable al órgano judicial, o cuando la denegación jurídicamente razonada se haya producido tardíamente, todo ello con producción de efectiva indefensión. Se añade en el ATS de 19 de septiembre de 2006 que, para resolver sobre la supuesta indefensión que a la recurrente habría causado la denegación de recibimiento a prueba en segunda instancia, ha de partirse del carácter claramente restrictivo de ésta, como lo demuestra la enumeración de los extremos previstos en el art. 460.2 LEC . El ATS de 9 de diciembre de 1996 precisa que es la primera fase del proceso donde el legislador sitúa la actividad probatoria, de forma que el recibimiento a prueba en la de apelación presenta un carácter excepcional y limitado, siendo admisible en los supuestos legalmente contemplados.

Pues bien, en el caso presente el auto de la Audiencia Provincial de 29 de septiembre de 2006 por el que se desestimaba definitivamente la solicitud de las pruebas razona conforme a las prescripciones establecidas en el art. 460 LEC la conclusión adoptada, de forma que la prueba testifical ni está en el caso de haberse denegado indebidamente, ni en el de no haberse podido practicar ni mucho menos se refiere a un hecho nuevo en el sentido exigido por el apartado 2.3º del precepto, que sitúa en el momento posterior al comienzo del plazo para dictar sentencia la producción o el conocimiento del hecho nuevo, no habiéndose seguido en cualquier caso el trámite del art. 286 ( indudablemente quiso decirse este artículo y no como por error se transcribió el 268 ). En cuanto a la pericial, y aunque el recurso no se concrete a la infracción de la normativa que regula la prueba en segunda instancia, no está de más señalar que también se razona en el auto que se trata de una prueba ya propuesta, admitida y practicada, cuyo resultado consta en autos, no pudiendo basarse en hecho nuevo o de nueva noticia. No ha habido denegación arbitraria ni alejada de los parámetros legales sino, todo lo contrario, basada en las previsiones de la propia ley reguladora de los supuestos de admisibilidad de la prueba en segunda instancia.

- Como este mismo Tribunal Superior ha dicho en sentencia de 5 de diciembre de 2006 resolviendo un motivo de infracción procesal del mismo tenor, las diligencias previstas en el art. 340 LEC de 1881 tenían carácter facultativo, potestativo y discrecional y el hecho de que el juez las utilizara o no según su criterio no podía ser discutido por las partes ni daba lugar a ningún recurso ya que la palabra 'podrán' que incluye dicha disposición resulta suficientemente expresiva, no habiendo ninguna norma, por tanto, que obligue al juez a practicar ningún tipo de prueba y, en consecuencia, el hecho de no practicarla no vulnera ninguna norma procesal. En cuanto a las mismas pruebas solicitadas posteriormente en segunda instancia, de la misma manera que se ha dicho anteriormente, se ha de decir ahora que tampoco hay ninguna norma que obligue al tribunal que conoce de la apelación a practicar la nueva prueba que se demanda. El art. 464 LEC de 2000 establece que, propuesta prueba en segunda instancia, el tribunal decidirá lo que sea procedente sobre su admisión. La sentencia también se refiere a que, dada la excepcionalidad que rige en esta materia, la fundada negativa a la admisión no ocasiona indefensión. A todo lo anterior hay que añadir en la presente resolución que no se produce consiguientemente vulneración legal alguna que pueda fundamentar el recurso de infracción procesal. La ausencia de indefensión provoca la improcedencia del motivo basado en la supuesta infracción del art. 24 de la Constitución, cuya invocación a modo redundante o de cajón de sastre debe rechazarse y cuyo abusivo empleo se ha advertido en incontables ocasiones por el Tribunal Supremo, como declaró el Auto de 16 de septiembre de 2003 .

El recurso extraordinario por infracción procesal se ha planteado en los exclusivos términos de considerar improcedente la negativa a practicar las dos referidas pruebas y de intentar, por consiguiente, que se llevaran a cabo. Por este camino se intentaba lograr un acervo probatorio, el representado por esas pruebas, que arrojara un resultado distinto al declarado por las sentencias de instancia y que fuera favorable a las posiciones de la parte. Pero no se ha tratado de combatir por esta vía procesal - sí se han efectuado intentos a través del recurso de casación, lo que está fuera de lugar por no ser el marco adecuado - la valoración de la prueba esta sí practicada lo que tendrá las lógicas e importantes consecuencias en orden al recurso de casación pues habrá que partir de las conclusiones probatorias establecidas en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de casación es por infracción del art. 1790 en relación con los 1261-3 y 1300 del Código Civil , por considerar que no concurre causa en el contrato de violario o pensión vitalicia por faltar el requisito de aleatoriedad. La parte recurrente considera que las circunstancias en que se otorgó el contrato - alta edad de la cedente y la existencia de patologías que hacían prever un pronto fallecimiento, alto valor del inmueble cedido y una renta escasamente adecuada - suponían sólo ventajas para la parte a la que se transmitió el bien y se obligó a pagar las rentas, que no asumía en realidad ningún riesgo, lo que contradice la exigencia de que en este tipo de contratos debe concurrir de forma común para ambos contratantes el riesgo de pérdida o de ganancia, o lo que puede denominarse la equivalencia del riesgo entre las partes.

Es cierto que la aleatoriedad de los contratos que se caracterizan por tal nota no puede entenderse en términos absolutos, de forma que pueda ampararse todo tipo de riesgo, con exclusión de cualquier parámetro de previsibilidad de contraprestación equivalente, de forma que una parte pueda situarse en posición de perdedora total y la otra de ganadora sin arriesgar nada o muy poco en relación con la contraria. Al fin y al cabo se trata de contratos onerosos y para ellos el art. 1274 C.Civil determina que la causa, requisito inexcusable de todo tipo de contratos, es para cada contratante la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte. Por ello, en casos de ruptura de la equivalencia del riesgo, producido en el momento del otorgamiento del contrato, es perfectamente lógico y adecuado que operen remedios legales para reconducir la situación a unos parámetros de justicia y reciprocidad, en la medida necesaria para preservar o compatibilizar el carácter aleatorio y el de reciprocidad de las prestaciones, que consistirán en la anulación del contrato cuando la desproporción sea fundamental -la STS de 11 de junio de 2003 declara que si en virtud de la desproporción existente entre las prestaciones de las partes desaparece para una de ellas el requisito de la aleatoriedad, podrá llegarse a la declaración de nulidad del contrato por la inexistencia de causa - o, como sucede en el marco jurídico catalán, en la aplicación de la figura de la rescisión por lesión, cuando ésta, sin tener que llegar al extremo de la inexistencia del elemento causal, suponga una desproporción cuantitativa determinante de la producción de los efectos señalados por la ley a tal figura jurídica.

En este apartado se debe examinar si existe una desproporción de las prestaciones en perjuicio de la transmitente del bien y receptora de las pensiones y en beneficio correlativo de la parte contraria, demandada en el proceso y ahora recurrida, de tal entidad que permita sentar la conclusión de que falta la aleatoriedad o incertidumbre sobre el resultado de ganancia o pérdida, que desde el momento de otorgamiento del contrato, por las circunstancias en él concurrentes, estaría ya determinado en claro favor de la última.

La recurrente, heredera de la Sra. Beatriz , transmitente del bien consistente en la nuda propiedad de la vivienda de que era titular, presenta un cuadro sombrío para los intereses y situación de la misma. Como se ha dicho, a la elevada edad se uniría un estado de salud precario, con graves patologías cardiacas que harían prever un fallecimiento próximo, y una absoluta desproporción entre el alto valor del bien transmitido y la escasamente adecuada renta.

-De tales circunstancias la única que puede considerarse acreditada es la edad - Doña. Beatriz tenía 90 años cuando otorgó el contrato-.

-Sobre su estado de salud, la sentencia de instancia, en base a la prueba practicada de informes médicos y de la doctora que trataba a la anciana, establece que padecía del corazón pero que podía estar así muchos años pese a su edad y que ya los llevaba con la dolencia, sin que pudiera considerarse corta su expectativa de vida, siendo por lo demás una persona perfectamente lúcida - hay que señalar que en las dos instancias del proceso la parte actora atacó también el contrato por supuesto vicio de consentimiento, lo que ya no mantiene en esta fase casacional -. Doña. Beatriz falleció cuatro años más tarde y debe significarse que tanto el art. 1804 C. Civil como el 16.2 de la Llei catalana 6/2000, de 9 de junio , de pensiones periódicas, consideran relevante a los fines de la nulidad el fallecimiento dentro de un periodo temporal mucho más corto, veinte días y dos meses, respectivamente, a consecuencia de una enfermedad que ya se tuviera.

- La cuantía de la pensión también consta, 1.502,53 euros al mes, con incremento según el IPC, de forma que en el año del fallecimiento llegaba a l.670,68, pero lo que se desconoce es si, atendidas las demás circunstancias concurrentes era adecuada o notoriamente insuficiente. No se conoce, según la conclusión probatoria a que se llega en la instancia, el dato referencial del valor del inmueble, lo que es ya de por sí trascendente y no se ha intentado por la parte actora ninguna prueba actuarial que permita alcanzar ninguna conclusión valorativa sobre la renta, habiendo sido por el contrario la demandada la que ha aportado unas simulaciones de contratos de renta vitalicia efectuadas por La Caixa de las que no se extrae la conclusión propugnada por la parte recurrente.

- Sobre el valor del bien por encima de los límites que determinarían una desproporción insalvable, la sentencia de la Audiencia coincide con la de primera instancia, ésta con aportación de mayores argumentaciones, en que ello no ha quedado acreditado , lo que debe ir en perjuicio de la parte actora que es a quien correspondía probar la desproporcionalidad entre uno supuestamente elevado y la pensión fijada en el contrato. Las insuficiencias que presentan los dictámenes periciales y en particular el practicado a instancia de la actora con el consiguiente fracaso para imponerse sobre el de la demandada no permiten, según declara la sentencia recurrida, establecer un valor superior al consignado por este último, que se sitúa en un marco de normalidad y corrección causales.

Es evidente que no puede alterarse, por la falta de concurrencia de los datos que pueden llevar a la conclusión contraria, la que se alcanza en la sentencia recurrida de que existía una causa justificada para la celebración del contrato de autos, teniendo en cuenta que Doña. Beatriz únicamente percibía una pequeña pensión y vivía en una residencia geriátrica cuyo superior coste había de sufragar, siendo perfectamente entendible su deseo de no vender su vivienda y de preferir transmitir tan sólo la nuda propiedad con reserva del usufructo, a cambio de una cantidad que le permitiera abonar el coste de la residencia y hacer frente a sus gastos. Se añade aquí que la causa o razón de ser del contrato, además de presumible en su existencia y licitud - art. 1277 C.Civil -, aparece aquí, a falta de dato en contrario que debía proporcionar en todo caso la parte actora, como concurrente y adecuada, lo que lleva a acordar el decaimiento del motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo se invoca la infracción del art. 16.2 de la Ley Catalana 6/2000 , sobre pensiones periódicas.

El precepto establece que es nula la pensión vitalicia constituida sobre la vida de una persona muerta en la fecha del otorgamiento o que sufra una enfermedad que pueda llegar a causarle la muerte en los dos meses siguientes a la fecha de la constitución.

Si a través del motivo anterior se negaba el carácter aleatorio del contrato por inexistencia de riesgo, ahora se exacerba esta postura pues los supuestos contemplados por el precepto suponen, sin paliativos ni posibilidad de mayores argumentaciones, la negación misma de la existencia de la situación de riesgo.

Aparte de señalar que la pretensión tal como se halla configurada en la demanda no se refiere para nada a este motivo o argumentación legal, constituyendo hecho nuevo introducido a posteriori, debe significarse que la conclusión alcanzada en el fundamento jurídico anterior, contraria a la ausencia de justa equivalencia de las prestaciones que a modo de elemento causal operaría en esta clase de contratos, debe mantenerse ahora con mayor razón todavía pues es evidente que no concurrió en la persona de Doña. Beatriz ninguno de los supuestos contemplados en la norma ya que estaba viva cuando se constituyó la pensión y es también obvio que no padecía ninguna enfermedad que la abocara a un fallecimiento tan próximo, habiendo sobrevivido casi cuatro años más. El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- A través de los dos últimos motivos ataca la parte actora el contrato de constitución de renta vitalicia desde la perspectiva de la figura de la rescisión por lesión regulada en los arts. 321 , que expresamente se cita como infringido, y siguientes de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya. Sostiene la parte que no concurre el requisito de justo precio del bien transmitido para lo que defiende la valoración más elevada de las realizadas en el juicio que es la del perito designado a su instancia, y que se ha producido por consiguiente la lesión en más de la mitad de dicho precio justo, habida cuenta de la desproporción con la carga asumida por la demandada, representada por la suma de las pensiones que abonó y por la de las que en cualquier caso hubiera podido llegar a abonar. Hay que señalar que la parte ha puesto en todo momento el énfasis en los conceptos valor real del bien y precio realmente asumido por la demandada, colocando en la comparación de tales elementos clásicos, propios de la figura más característicamente rescindible como es la compraventa, el eventual resultado de la vulneración en más de la mitad del precio justo. Sin abandonar del todo esta postura, que viene a conformar el primero de los dos motivos, la parte ha llegado a conocer la existencia de la sentencia de este Tribunal Superior de 18 de septiembre de 2006 en la que se aborda el examen de la rescisión en relación con el concreto contrato aleatorio de renta vitalicia, ofreciendo una nueva perspectiva más adecuada a la naturaleza del contrato en cuestión y basada en la equivalencia del riesgo en el momento de constitución de la renta, siendo tal equivalencia la piedra angular sobre la que descansa la consideración de la figura y la que debe llevar a la conclusión de la renta justa y adecuada, atendidas las circunstancias personales de la constituyente y objetivas del valor del bien. Por ello se articula el segundo de los motivos basados en la rescisión por lesión en la infracción también del art. 321 de la Compilación pero a la luz del criterio establecido en la referida sentencia. Por razones lógicas y sistemáticas, dada la íntima relación de los dos motivos, se considera adecuado un examen conjunto de los mismos, enfocando la cuestión de la incidencia de la figura de la rescisión por lesión sobre la peculiaridad del contrato de renta vitalicia.

Las sentencias recaídas en las dos instancias no ponen ninguna objeción a la posibilidad de aplicar la institución de la rescisión por lesión a los contratos aleatorios como el de autos, según el criterio establecido en la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2003 y seguido por la de 18 de septiembre de 2006 que hace un acabado análisis de la cuestión, centrado en la especificidad del contrato de renta vitalicia y en la modulación o precisión que del concepto de justo precio debe hacerse a fin de encajar adecuadamente el particular contrato en el plano general de la rescisión por lesión. Esta última sentencia no ve razones jurídicas válidas para negar la posibilidad de la existencia de lesión en aquellos contratos aleatorios en los que sea posible valorar el riesgo y, por ende, la proporcionalidad de las prestaciones. Indica que para evaluar tal proporcionalidad o hacer el juicio sobre la equivalencia del riesgo habrá que atender a un elemento cierto y determinado cual es el valor del inmueble y a otro incierto, en el que radica el factor de aleatoriedad, que es la duración de la obligación de pagar la renta, en función de la duración de la vida de la preceptora. La consideración de ambos elementos, con las dificultades de valorar el segundo de ellos si no es mediante la introducción de cálculos actuariales y estadísticos con finalidad prospectiva, de aproximación al factor de riesgo, es lo que llevará a apreciar si se ha producido una desproporción o lesión objetiva en la fijación de la cuantía de la pensión y ello atendiendo al momento mismo de la conclusión del negocio jurídico, no pudiendo situarse el momento de valoración cuando se produce la llegada del término, muerte de la persona perceptora de la renta - la parte aquí recurrente tiende a la equivocación de poner el énfasis en dicho momento del fallecimiento para tratar de presentar el elemento comparativo de la cantidad realmente abonada por pensiones o incluso por la que se habría llegado a abonar partiendo de una hipótesis de mayor duración de la vida de Doña. Beatriz - Como claramente establece nuestra anterior sentencia, habrá que examinar si en el momento de concluir el negocio este equilibrio de las posibilidades de ganancia o pérdidas para cada una de las partes, propia de los contratos aleatorios, existió o bien resultó muy desproporcionado el riesgo que ambas corrían, en cuyo caso podría rescindirse y, lógicamente, si es después de celebrado el contrato cuando se produce el desequilibrio por la llegada del término, el negocio no podría ser rescindido por esta causa.

En el supuesto contemplado por la referida sentencia de 18 de septiembre de 2006 se contó con el dato del valor acreditado del inmueble transmitido y con un informe aportado por la parte actora sobre el valor del usufructo que se reservaba la transmitente y sobre la expectativa estadística de vida de la mujer catalana a partir de lo cual se podía evaluar el riesgo probable y aplicar un criterio racional de renta calculada mediante la división del valor de la finca en cuotas periódicas en función de la duración de la vida que se podía esperar. Efectuados los cálculos procedentes, resultaba que la renta establecida era inferior en más de la mitad a la que hubiera correspondido fijar por lo que se dio lugar a la rescisión.

En el caso presente, y por déficits probatorios achacables a la parte actora que deben redundar en su perjuicio, no se ha llegado a acreditar el valor del inmueble, dato trascendente sin el cual no cabe iniciar ningún tipo de cálculo de proporcionalidad, y no puede utilizarse el criterio racional de la sentencia ya que Doña. Beatriz ya habría sobrepasado en el momento del otorgamiento del contrato la esperanza estadística de vida, lo que no puede suponer la imposibilidad de concurrir a este tipo de contratos - no hay ningún límite de edad establecido legalmente ni en el Código Civil ni en la Ley Catalana de pensiones periódicas y La Caixa ha elaborado simulaciones o simulacros de contratos de renta vitalicia partiendo de las circunstancias personales de Doña. Beatriz - sino simplemente la necesidad de tener que acudir a otro tipo de referentes para el cálculo, pudiendo ser perfectamente, por la autoridad de la fuente y por la concreción a la edad de dicha Sra., las referidas simulaciones, que, por cierto, fueron aportadas por la demandada.

Según la Caixa, una renta de 1.502 euros, que es la que se estableció en el contrato, se correspondería con un capital entregado de 140.812 - se señalan las proporciones de 2.559,94 euros de pensión para un capital de 240.000 y de 1.919,95 para uno de 180.000, pudiendo con toda facilidad obtenerse la correspondencia aritmética indicada en relación con la pensión de autos -.

Pues bien, la pericial practicada a instancia de la parte actora, a pesar de proceder de un perito designado en el proceso, no ha merecido ningún crédito en ninguna de las dos instancias por lo que la conclusión valorativa, ésta sí superior al doble del capital resultante de la simulación de la Caixa, a que llega no puede ser tomada en consideración. Como se ha apuntado antes, resulta ya lugar común en materia casacional y así se ha declarado en numerosas ocasiones - ver por todas nuestra sentencia de 22 de enero de 2004 - que no estamos ante una tercera instancia y la valoración de la prueba es función que incumbe en exclusiva a los tribunales de instancia. Ante ellos se practica y ellos deben ponderarla. Sólo si este juicio de ponderación es irracional, ilógico o arbitrario puede ser modificado y en la ley actual el cauce para combatir la valoración de la prueba es el recurso extraordinario por infracción procesal y tal vía no ha sido usada por la parte - su recurso extraordinario obedeció a otro planteamiento -. De esta forma, la Sala debe atenerse estricta y específicamente a los hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados. No se da, por tanto, ninguna posibilidad de cambio de la valoración de dicha prueba pericial. No se ha utilizado la vía procesal adecuada y además el juicio de los tribunales de instancia no se evidencia como arbitrario o irracional. En efecto, a la falta total de explicación o justificación del valor expresado en el dictamen emitido, que se limitó a consignar la cantidad, debe añadirse el error de bulto cometido y subsanado posteriormente sobre el precio ponderado del metro cuadrado, sobre el que tampoco se logra la convicción de que tenga que ser superior porcentualmente al indicado en las estadísticas municipales (las hojas que contienen anuncios de ofertas de ventas de la época de la transmisión y de la actualidad no permiten llegar a tal conclusión con la suficiente claridad al figurar prácticamente en sólo dos o tres casos la superficie de la vivienda ofertada y no ser los precios consignados sino un elemento de referencia indirecta, al ser susceptibles de evolución a la baja a requerimiento del comprador y sobre todo por la necesidad de desembolso adicional para rehabilitación), debiendo concluirse que la ponderación del perito no ha sido hecha a partir de la comprobación personal del estado de deterioro de la vivienda. No es extraño o ilógico que la conclusión valorativa obtenida a partir de tal prueba, a la que habría que aplicar en todo caso alguna incidencia reductora adicional por el valor del usufructo que no fue transmitido, no haya sido tomada en consideración a efectos de lograr una convicción sobre el precio atribuible al bien transmitido. El informe pericial de la sociedad de tasaciones Tinsa aportada por la demandada no ha merecido una consideración más favorable - hay que adelantar, no obstante que una carencia de poder de convicción de esta prueba no otorga a la pericial contraria una virtualidad probatoria de la que carece por lo que se seguiría estando ante una hipótesis de indeterminación del valor del inmueble, en perjuicio de la actora -. Ciertamente el método utilizado por Tinsa de ir restando al valor correspondiente a la actualidad los sucesivos porcentajes anuales de variación de precios del mercado inmobiliario hasta llegar al año 2000 en que se produjo la transmisión no es el técnicamente correcto y de ahí las dudas que se plantea la Juzgadora de primera instancia al realizar la operación al revés, obteniendo distinto resultado, y la pérdida de confianza sobre la prueba. Como se ha establecido en nuestra reciente sentencia de 22 de noviembre de 2007 , el método correcto exige dividir el precio de partida por la unidad seguida del decimal correspondiente al porcentaje de reducción, en este caso el 90%, por lo que tal divisor sería 1,9. Aunque con tal fórmula el resultado valorativo de la pericial sería algo mayor que el indicado por la sociedad de tasación (254.738,42 euros, más la reducción correspondiente por el usufructo, frente a 177.883) seguiría siendo inferior al doble del capital a tomar como referencia de precio justo, según la simulación de la Caixa. En definitiva, si, como declara la sentencia de la Audiencia Provincial a raíz de la valoración negativa de la pericial de la actora, no puede entenderse probado que, a fecha del contrato, el piso de autos tuviese un valor superior al reconocido por la parte demandada con fundamento a su pericial, tal valor, ya se sitúe en los 177.993 euros o en los 254.738,42, y a falta incluso de la correspondiente reducción por usufructo, no permite considerar ocasionada una lesión en más de la mitad del precio justo por lo que no puede producirse el efecto rescisorio que, al amparo de los arts. 321 y siguientes de la Compilación, pretende la actora recurrente.

QUINTO.- La desestimación de los recursos conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas por su sustanciación.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido:

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la Procuradora Dª Esmeralda Gascón Garnica, en nombre y representación de la Congregación de los Sagrados Corazones, contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2007 por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , en recurso de apelación núm. 664/06, procedente del procedimiento ordinario núm. 933/04 del Juzgado de Primera Instancia 48 de Barcelona, confirmándose dicha sentencia en todas sus partes y con expresa imposición de costas de los recursos a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.