Sentencia Civil Nº 4/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2007 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 4

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, uno de febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación 21/07 interpuesto don Rosendo y doña Leticia , representados por la Procuradora doña Paloma Pérez-Cepeda Vila y dirigidos por la Letrada doña Marina Couselo Filgueira, y en el que es parte

recurrida don Vicente , representado por el Procurador don José Antonio Castro Bugallo y dirigido por el Letrado don Juan Prieto Cervera-Mercadillo, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 26 de febrero de 2007 (rollo de apelación número 453 de 2006), como consecuencia de los autos del Procedimiento Ordinario número 625 de 2005, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra, sobre servidumbres.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La Procuradora doña María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de don Vicente , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Pontevedra, formuló, el 5 de septiembre de 2005 , demanda de Procedimiento Ordinario contra don Rosendo y doña Leticia . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en la que estimando la demanda interpuesta, declare que: 1º.- Las fincas denominadas ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ', propiedad de don Vicente se encuentran libres de cargas y gravámenes, y que no están gravadascon derecho real de servidumbre de paso de personas y coches ni de cualquier otra naturaleza a favor de las fincas ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 ', propiedad de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por esta declaración, con imposición de las costas del proceso. 2º.- Subsidiariamente, de estimarse la existencia previa de servidumbre de paso a favor de la DIRECCION002 ' o a favor de la DIRECCION003 ', y sobre las DIRECCION001 ' o ' DIRECCION000 ', propiedades de mi representado, declare su extinción en virtud de lo dispuesto en el art. 568 del Código Civil , al contar las DIRECCION002 ' y su colindante ' DIRECCION003 ', con acceso por el linde Oeste a través de camino público, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración, imponiéndoles las costas del proceso si se opusieran a esta justa pretensión.

2. Admitida la demanda el procurador don Pedro López López en nombre y representación de don Rosendo y doña Leticia contestó a la misma el 27 de octubre de 2007 oponiéndose a la misma y solicitando que se desestime íntegramente con imposición de costas a la parte actora.

3. Por providencia de 10 de noviembre de 2005 se tiene por contestado la demanda y se cita a las partes para la celebración de audiencia previa la que tuvo lugar el 2 de febrero en la que la demandante se ratifica en su demanda y el demandado expone sus alegaciones con el resultado que obra en las actuaciones. Se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

3. El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 7 de abril de 2006 , cuyo fallo es como sigue:

Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Angulo, en nombre y representación de don Vicente , contra don Rosendo y doña Leticia , ambos representados por el procurador Sr. López, absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO: La representación de la demandante interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha de 26 de febrero de 2007 , que en su parte dispositiva dice:

Estimamos el recurso de apelación formulada por don Vicente , y con revocación de la sentencia apelada estimamos la demanda promovida por esa misma representación para declarar que las fincas denominadas DIRECCION000 y DIRECCION001 , propiedad del demandante, se encuentran libres de cargas y gravámenes y que no están gravadas con derecho real de servidumbre de paso de personas y coches a favor de las DIRECCION002 y DIRECCION003 , propiedad de los demandados Rosendo y Leticia , condenando a estos a estar y pasar por esta declaración sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

TERCERO: 1. La representación de la demandada y apelada presentó escrito el 9 de marzo de 2007 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 26 de febrero por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Ésta tuvo por preparado el recurso de casación el 13 de marzo de 2007 y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. El procurador don Pedro López López, en nombre y representación de don Rosendo y doña Leticia , mediante escrito presentado en dicha Sección el 17 de abril, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 26 de febrero de 2007. Por providencia del día 3 de mayo siguiente, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordó emplazar a las partes por término de treinta días a fin de que comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior y remitiendo los autos a ésta, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ambas partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 29 de junio de 2007 por el que acordó admitir a trámite el recurso y los motivos de infracción procesal. Por providencia de 4 de septiembre de 2007 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 22 de octubre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO: Para analizar las causas de inadmisión expuestas por la parte recurrida es preciso tener en cuenta la aquilatada doctrina jurisprudencial de este tribunal, reflejada, entre otras, en sus sentencias de 22 de enero de 2007, 17 de marzo de 2006 y 22 de diciembre de 2005 , y que interpreta la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la cual la competencia funcional de este tribunal para conocer de motivos de infracción procesal deriva del hecho de que se presenten conjuntamente con un recurso de casación cuyo conocimiento le sea atribuido por el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 22 del Estatuto de Autonomía de Galicia y el 73.1 -a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Significa esto que sólo podrán ser analizados los motivos de infracción procesal, nunca un recurso extraordinario por infracción procesal, si la casación presentada nos corresponde, si la sentencia es recurrible y si los motivos de ésta son admisibles por haberse preparado e interpuesto de forma correcta.

Es cierto que la parte recurrente no indica la vía o presupuesto de recurribilidad del motivo de casación conforme a lo determinado en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su artículo 479 , pero no podemos olvidar que este tribunal viene huyendo del formalismo estéril cual sucede en el presente caso: se trata de un asunto seguido por los trámites del juicio ordinario en razón de la cuantía, luego es patente que la vía seguida es la del artículo 477.2.2º, habida cuenta de que el artículo 2º de la Ley de recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia no impone 'summa gravaminis'.

Sobre la inadmisión del motivo de infracción procesal cabe indicar lo mismo. No se trata tanto de que no señale las infracciones supuestamente cometidas cuanto de que lo hace de manera confusa mezclando en un solo motivo cuestiones heterógeneas, como son la falta de motivación, los errores de derecho en la valoración de la prueba y una genérica alusión al artículo 24 de la Constitución. Constituye inobservancia de las reglas de interposición del recurso - decíamos ya en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2006 , que se hacía eco y citaba abundantes resoluciones del Tribunal Supremo - la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, o el confusionismo en su exposición, que pueden venir dados, entre otros defectos, por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales heterogéneos.

SEGUNDO: El motivo de infracción procesal, al amparo de los números 2 y 4 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se sustancia en 'la infracción de sus artículos 218, 316, 348, 376 y 465.4º y 24 de la Constitución Española, al considerar que las conclusiones de la sentencia se apartan de la lógica y conculcan las reglas valorativas de la prueba ( artículos 316, 348, 376 de la Lec . ) además de carecer la sentencia de motivación no expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, sin incidir la motivación en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón ( art. 218.2º ), faltando además el pronunciamiento sobre puntos litigiosos alegados por esta parte en el escrito de oposición al recurso de apelación ( art. 218 y 465.4 ). Todas las infracciones alegadas producen indefensión a la parte, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución'.

Este conglomerado de supuestas infracciones procesales de carácter heterogéneo, incompatible con la correcta técnica casacional en los términos ya expuestos, se desdobla luego en dos apartados que analizaremos en detalle.

A) 'Infracción de los artículos 218, 465.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución, por resolver el primer motivo de apelación sin aplicación de las reglas de la lógica y la razón y por no pronunciarse la sentencia sobre puntos planteados en el escrito de oposición al recurso de apelación'.

Como se puede apreciar se mezclan dos conceptos diferentes, error de derecho en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva. En realidad, luego, no se hace alusión alguna a la arbitrariedad en la apreciación de la prueba sino que se limita el recurrente a resaltar dos incongruencias en las que supuestamente incurre la sentencia de apelación. A poco que se observe ambas denuncias simultáneas sobre el mismo objeto son incoherentes: el argumento omitido no puede vulnerar las reglas de la lógica y la razón, porque, sencillamente, no existe.

La primera alude a que en el escrito de oposición se afirmaba que, puesto que el apelante sostenía en su apelación que los apelados y demandados no eran dueños de las fincas supuestamente dominantes, la demanda se debía desestimar por falta de legitimación pasiva. Nada más lejos de la realidad: la sentencia afirma que las fincas supuestamente dominantes y sirvientes son propiedad de la parte demandada y del actor, respectivamente, al igual que lo hacía la sentencia de primera instancia y prueba evidente de ello es que la de apelación acepta los fundamentos primero y segundo de la resolución del juzgado. Es más, la parte actora sostiene en el hecho primero de su demanda que las fincas denominadas ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 ' son propiedad de los demandados, luego no puede ir en segunda instancia contra sus propios actos y además, tal afirmación aceptada en la contestación, hace innecesaria la prueba sobre el particular ( artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Afirmado el hecho - propiedad de los demandados - la supuesta falta de legitimación pasiva cae por sí misma sin que exista omisión alguna. Sucede aún más, la legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre predial viene determinada por el hecho de pretender ostentar tal gravamen sin que la relación 'ob rem' con el supuesto predio dominante haya de ser necesariamente a título de dominio y así en ocasiones se admite su ejercicio frente al usufructuario y el nudo propietario ( sentencia de la A.P. de Almería de 16 de noviembre de 1972 ) y en general en los casos de posesión mediata e inmediata ( usufructo, arrendamiento, etc. ) o en casos de servidores de la posesión ( padres, tutores, etc. ).

No llegamos a entender cómo la parte recurrente pretende que la sentencia de apelación declare que las fincas citadas no son de su propiedad para obtener una sentencia desestimatoria por falta de legitimación pasiva.

Por lo demás, ambas sentencias dan por probada la propiedad del actor sobre las fincas supuestamente sirvientes, ya se ha expuesto, luego la legitimación activa es evidente.

Afirmar entonces que la sentencia de apelación produce indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva es un tópico fuera de lugar.

B) 'Infracción de los artículos 218, 316.2, 348, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución al considerar que las conclusiones de la sentencia se apartan de la lógica y conculcan las reglas valorativas de la prueba ( artículos 316, 348 y 376 ) además de carecer la sentencia de motivación no expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, así como a la aplicación e interpretación del derecho, sin incidir la motivación en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2º )'.

De nuevo se vuelve a mezclar la falta de motivación con la motivación ilógica. En realidad, se trata de hacer supuesto de la cuestión sustituyendo la valoración de la prueba efectuada por el tribunal por la que hace la parte, para desnaturalizar la casación, convirtiéndola en una tercera instancia. En efecto, pone el recurrente en cuestión la apreciación de la Audiencia cuando afirma: 'Lo que el juzgado de instancia consideró 'actos concluyentes' que vienen a acreditar la existencia, por parte del demandante, de un pleno consentimiento, de un acuerdo tácito para el establecimiento de la servidumbre de paso que se pretende negar, son considerados meros 'indicios' en la sentencia que ahora se recurre, echándose en falta una valoración concreta de la prueba practicada, razonamientos fácticos y jurídicos. Pero vamos a pasar a enumerar los razonamientos contenidos en la sentencia...'

El recurso continúa, en consecuencia y contradictoriamente con la alegada falta de motivación, alegando su discrepancia sobre las cuatro argumentaciones básicas de la sentencia de apelación por las que revoca la de primera instancia y estima la acción negatoria de servidumbre. Estos argumentos de la Audiencia Provincial versan sobre otras tantas cuestiones fácticas tales como la realidad física y fechas de paso y construcción; la tolerancia de los actores; la inexistencia de acuerdo; y la eventual existencia de otros lugares de paso. De esta manera la sentencia apelada desmonta los argumentos de la parte demandada y hoy recurrente referentes a su alegado título: acuerdo tácito y en su defecto, paso inmemorial. La Audiencia Provincial no encuentra hechos de relevancia suficiente como para entender alumbrado, en contra del principio de libertad de los fundos, un título constitutivo de la servidumbre de paso ya sea por una inversión del concepto posesorio de los demandados reducido a la mera tolerancia ( artículo 444 del Código Civil ) sin que se haya trasmutado en un acuerdo tácito ( artículo 25 de la Ley de derecho civil de Galicia y 540 del Código Civil ), ya sea por la posesión inmemorial en los términos del artículo 1.939 del Código Civil , su disposición transitoria primera y su copiosa jurisprudencia.

Como puede apreciarse, la sentencia dictada en grado de apelación razona, especialmente en su extenso fundamento tercero, su decisión, sin incurrir en arbitrariedad ni voluntarismo, por más que la parte pueda estar en desacuerdo con sus conclusiones cuando asevera de manera contundente, por ejemplo, que 'Lo transcrito contradice frontalmente el resultado probatorio obrante en el procedimiento...' Basa entonces su versión en su propia valoración de las declaraciones testificales, periciales y de parte, lo que es lícito, pero intranscendente a efectos de articular este motivo de infracción procesal.

Conviene recodar en este punto la unánime doctrina jurisprudencial sobre el error de derecho en la valoración de la prueba en el sentido de que esta actividad, con carácter general, no puede ser objeto de recurso de infracción procesal salvo en los supuestos de que sea ilógica, absurda o contraria a la ley ( por todas, sentencia del T.S. de 30 de enero de 2003 ) y tanto más si se trata de la testifical, dado que ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica pero no consta en ningún precepto cuales sean estas reglas dado el tenor del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , coincidente en esto con el antiguo artículo 659 , por lo que no puede citarse la regla infringida ya que no existe una norma jurídica que rija formalmente la actividad de la valoración de esta prueba sino que queda sometida a la libre valoración del juez cuyos únicos límites son la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo y la arbitrariedad, por ser contrarios a la sana crítica. La sentencia de este Tribunal de 11 de abril de 2005, concordante con la de 17 de marzo de 2005 , se expresaba en estos términos: Los artículos 348 y 376 de la nueva LEC, siguiendo los precedentes de los 632 y 659 de la anterior, se refieren a la valoración de la prueba pericial y testifical determinando que se realizará conforme a las reglas de la sana crítica. Por ello, conforme se plantea el motivo ya merece inicialmente su rechazo en base a una muy reiterada y contundente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que considera inadmisible la casación fundada en la valoración realizada en la instancia de aquellos medios probatorios, regidos por tales reglas ( SSTS de 30/9/2002 (RJ 2002/8491); 3/7/2003, RJ 20035814 y 21/7/2003 (RJ 20036702 ).( sentencias de este tribunal de 9 de enero de 2006 y 26 de octubre de 2007 ). Otro tanto cabe decir de las manifestaciones de parte a que alude el artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco conviene olvidar que la motivación de la sentencia recurrida -como explicación de las razones por las que se entienden probados determinados hechos que sirven de base a la aplicación de la norma, a la extracción de las correspondientes consecuencias jurídicas y, en suma, a la decisión- está fuera de duda y así la parte conoce los argumentos del fallo, aunque no los comparta, y ha podido contradecirlos en este recurso. Por otra parte, también este tribunal conoce esas razones y puede ejercer el control legal que le corresponde. Todo ello en los términos a los que hacíamos referencia en nuestra sentencia de 4 de octubre de 2006 en la que recogíamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el particular.

Si no hay falta de motivación ni arbitrariedad, no existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo, pues, se desestima.

TERCERO: Versa el motivo de casación sobre 'infracción del artículo 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , de derecho civil de Galicia'.

El desarrollo del motivo parte de la consideración del negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea su forma, como título constitutivo de la servidumbre de paso. El motivo ha de ser desestimado por cuanto hace supuesto de la cuestión a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior. La sentencia de apelación no desconoce la norma citada a cuyo análisis dedica su fundamento segundo, pero claro, si no se declara probada la existencia del pacto supuestamente perfeccionado por consentimiento tácito, el precepto no resulta inaplicado.

CUARTO: Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. Pérez Cepeda Vila en nombre y representación de don Rosendo y doña Leticia , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada el 26 de febrero de 2007 en el rollo de apelación 453/2006 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra en el procedimiento ordinario número 625 de 2005.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.