Sentencia Civil Nº 4/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2007 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a seis de marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 24/07, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 20 de diciembre de 2006, en autos de Juicio Ordinario nº 388/04, (rollo de apelación civil nº 75/06) sobre cesión de herencia, accesión invertida y extinción de condominio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra, siendo recurrentes demandados, Dña. Catalina, Dña. Carolina, Dña. Cecilia, Dña, Concepción, D. Jose María, D. Felipe, Dña. Esperanza, Dña. Filomena, Dña. Gema y D. Juan Pedro, representados ante esta Sala por el procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, y dirigidos por el letrado D. Eugenio Salinas Frauca, y recurrido el demandante, D. Jose Miguel, representado en este recurso por el procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigido por el letrado D. Luis Fernándo Saez de Jauregui Perez., siendo asimismo recurridos los demandados declarados en rebeldía, D. Juan Ramón, Dña. Trinidad, Dña. María Teresa, D. Jose Manuel, Dña. Elisa, D. Iván, Dña. Rosario, Dña. María Luisa, D. Gabino, D. Alvaro, Dña. Flora, D. Luis María, Dña, Aurora, Dña. Laura, Dña. Rebeca, y D. Marco Antonio.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Mª del Puy Oronoz Garde en nombre y representación de D. Jose Miguel en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Estella contra D. Juan Ramón, Dña. Trinidad, Dña. María Teresa, D. Jose Manuel, Dña. Elisa, Dña. Catalina, Dña. Carolina, Dña. Cecilia, Dña, Concepción, D. Jose María, D. Felipe, D. Iván, Dña. Rosario, Dña. María Luisa, D. Jesús Manuel, D. Gabino, D. Alvaro, Dña. Esperanza, Dña. Flora, Dña. Filomena, Dña. Gema y D. Juan Pedro , Teresa, D. Luis María, D. Carlos Francisco, Dña, Aurora, Dña. Laura, y la herencia yacente de D. Carlos Francisco Y Dña. Inés, estableció en síntesis los siguientes hechos: los abuelos del demandante fallecieron sin haber otorgado testamento siendo propietarios de una bodega y pajar sitos en la localidad de Sansol. De los derechos hereditarios existentes sobre dicho solar, se han cedido al demandante los derechos de varios de ellos, lo que supone que en la actualidad posee un 40% de participación en relación a dicha finca. Varios herederos, entre ellos el actor, pactaron la construcción de una casa unifamiliar sobre el citado solar, que efectivamente se hizo, habiendo ascendido el importe de la obra ejecutada a la cantidad de 104.316,47, de las cuales, el actor aportó un total de 95.301,29 euros que suponen un 91,36% del total de las aportaciones. Concluida la construcción de la casa han surgido una serie de problemas entre los herederos en relación a la titularidad de la misma en proporción a las aportaciones realizadas, por lo que se ejercita la acción de accesión y división de la cosa en común. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declaren los siguientes extremos: 1. Se declare la accesión de la construcción efectuada sobre la citada finca a favor de la comunidad hereditaria previa indemnización de los gastos realizados en la edificación. 2. Se declare extinguido el condominio respecto de la finca de la que son titulares mi mandante y demás codemandados, por herencia de sus abuelos. 3. Se saque a subasta la citada finca con participación de terceros licitadores, y con su importe se devuelvan las aportaciones realizadas para la construcción de la casa por los Srs. D. Jose Miguel, doña Rosario, Dña. María Luisa y Dña. Elisa, actualizados con el IPC., desde su aportación y el resto se reparta entre los herederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. 4. y en consecuencia se condene a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; y todo ello con expresa imposición en costas de los demandados si se opusieren a la demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó el Procurador Sr. D. Pedro Barno Urdain en nombre y representación de Dª Filomena, Dª Gema y D. Juan Pedro, Dª Catalina, Dª Carolina, Dª Cecilia, Dª Concepción, D. Felipe y D. Jose María y Dª Esperanza, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: se niega la cesión de los derechos hereditarios al tratarse de un documento privado nulo y sin efecto alguno respecto de sus representados. Alega asimismo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que las acciones ejercitadas por el actor tienen su origen y fundamento en una herencia respecto de la cual, no se ha efectuado la partición, por lo que debería haberse demandado a todos los herederos y a los que de éstos traigan causa. Esta excepción no queda subsanada por las cesiones de derechos hereditarios aportados por el actor, puesto que teniendo en cuenta que de ellas nunca se derivaría la sustitución en la condición de heredero, son nulas ya que hacen referencia a un bien, la bodega y el pajar, que forma parte junto con otros bienes de la 'masa hereditaria', aún sin repartir. En segundo lugar, se alega la falta de legitimación activa o falta de acción ya que el actor está ejercitando la acción que corresponde al propietario del suelo en el que se ha edificado una obra y el actor no ostenta tal carácter pues los títulos en que se ampara además de nulos nunca pueden servir para adquirir la condición de heredero y copropietario y aún en el hipotético caso de que resultara legitimado para ejercitar esta acción sería necesario el consentimiento de todos los demás coherederos. Y en tercer lugar, se alega la excepción de falta de legitimación pasiva puesto que se está ejercitando una acción frente a personas que deben tener la condición de condueños mientras que los demandados aún no la tienen. Despues de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando: 'a) se cite a las partes a la celebración de la comparecencia prevista en el art. 414 y ss y de no llegarse a un acuerdo, practicada que sea la audiencia prevista en el art. 420 LEC, caso de no subsanarse la defectuosa integración de la litis, se dicte auto de archivo y sobreseimiento de las actuaciones. Para el supuesto de que fuere rechazada la anterior excepción se desestime la demanda absolviendo a mis representados de todos los pedimentos deducidos por la demandante. b) Con expresa imposición de las costas del presente juicio al actor.'

TERCERO.- Por los codemandados D. Jesús Manuel, Dª Teresa y D. Carlos Francisco compareció la Procuradora Sra. Dª Rosario Vidaurre Goñi manifestando su conformidad con la demanda y allanándose a las pretensiones del actor.

Por su parte, la Procuradora de la parte demandante, Sra. Oronoz Garde presentó escrito en fecha 27 de diciembre de 2004 en el que puso de manifiesto su renuncia a la citación de la herencia yacente y herederos desconocidos ya que en la demanda se encuentran relacionados todos los herederos y ya han sido emplazados.

Los demandados Sres. D. Juan Ramón, Dª Trinidad y María Teresa, D. Jose Manuel , Dª Elisa, D. Iván, Dª Rosario, D. Gabino y D. Alvaro, Dª Flora, D. Luis María, Dª Aurora y Laura y Dª María Luisa no se personaron, por lo que fueron declarados en situación legal de rebeldía por providencia de fecha 20 de enero de 2005.

CUARTO.- En fecha 10 de marzo de 2005 la parte actora, a fin de subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, amplió la demanda a Dª María Inmaculada, Dª Elena y a Dª Rebeca y D. Marco Antonio, personándose en las actuaciones la Procuradora Sra. Vidaurre Goñi en nombre y representación de Dª María Inmaculada y de Dª Elena mediante escrito en el que manifestaban su conformidad con los pedimentos de la demanda y se allanaban a las pretensiones del actor. No comparecieron ni Dª Rebeca ni D. Marco Antonio que en fecha 4 de mayo de 2005 fueron declarados en situación legal de rebeldía.

QUINTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Estella se dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' F A L L O. Que desestimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Sra. Oronoz en nombre y representación de don Jose Miguel, debo absolver y absuelvo a don Juan Ramón, doña Trinidad, doña María Teresa, don Jose Manuel, doña Elisa, doña Catalina, doña Carolina, doña Cecilia, doña Concepción, don Jose María, don Felipe, don Iván, doña Rosario, doña María Luisa, don Jesús Manuel, don Gabino, don Alvaro, doña Esperanza, doña Flora, doña Filomena, doña Gema, don Juan Pedro, doña Teresa, don Luis María, don Carlos Francisco, doña Aurora, doña Laura, doña María Inmaculada, doña Elena, doña Rebeca, don Marco Antonio, y a la herencia yacente y herederos desconocidos de don Carlos Francisco y doña Inés de las pretensiones contenidas en la misma con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. '

SEXTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial De Navarra dictó nueva resolución en fecha 20 de diciembre de 2006 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'F A L L O. Que estimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, revocamos la sentencia de fecha 24 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estella en el Juicio Ordinario nº 388/2004, la cual queda sin efecto. Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Miguel frente a D. Juan Ramón, Dª Trinidad, Dª María Teresa, Contra D. Jose Manuel, Dª Elisa, Dª Catalina, Dª Carolina, Dª Cecilia, Dª Concepción, D. Jose María, D. Felipe, D. Iván, Dª Rosario, Dª María Luisa, D. Jesús Manuel, D. Gabino, D. Alvaro, Dª Esperanza, Dª Flora, Dª Filomena, Dª Gema, D. Juan Pedro, Dª Teresa, y sus hijos D. Luis María, D. Carlos Francisco y Dª Aurora y Dª Laura, y contra los herederos desconocidos y la herencia yaciente de D. Carlos Francisco y Dª Inés, declaramos:1.- La accesión de la construcción efectuada sobre la siguiente finca: Bodega y pajar en la misma calle DIRECCION000 s/n nº NUM000 que linda a la derecha entrando con solar de Juan Pablo, izquierda con Rosendo y espalda con Juan Pablo, en la localidad de Sansol (Navarra), a favor de la comunidad hereditaria, previa indemnización de los gastos realizados en la edificación. 2.- Se declara extinguido el condominio respecto de la finca de la que son titulares el actor y demás codemandados, por herencia de sus abuelos. 3.- Se saque a subasta la citada finca con participación de terceros licitadores, y con su importe se devuelvan las aportaciones realizadas para la construcción de la casa por los Sres. D. Jose Miguel, Doña Rosario, Doña María Luisa y Doña Elisa, actualizados con el IPC, desde su aportación, y el resto se reparta entre los herederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. 4.- Las costas de la primera instancia se han de imponer a los demandados, excepto a aquellos demandados que se allanaron a la demanda, sin que proceda condena respecto de las causadas en esta instancia.'

SÉPTIMO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a once motivos, los cuatro primeros de infracción procesal al amparo del art. 469.1.2 LEC y los siete ultimos de casación: Primero: por infracción del art. 319.2 en relación con el 317.6º de la LEC. en cuanto al valor de la prueba documental por los documentos y alcance de los documentos administrativos. Segundo: por infracción del art. 386.1 LEC en cuanto a la prueba de presunciones. Tercero: por infracción del art. 216 LEC por preclusión procesal en la incorporación de los hechos y de los artículos 136 y 400.1 en relación con el art. 286.1 y 265 de la LEC. Cuarto: por infracción del art. 218.2 LEC en cuanto a la irracionalidad y congruencia de la sentencia. Quinto: La sentencia recurrida aplica los arts. 1280.4º en relación con el 1008 del Código Civil, dejando de aplicar la Ley 327 del Fuero Nuevo, que hace expresa referencia al extremo controvertido de la exigencia de escritura pública infringiendo con ello la doctrina jurisprudencial del TSJ de Navarra y asimismo aplica indebidamente el art. 400 y ss. del Código Civil cuando el supuesto se encuentra expresamentre regulado en las Leyes 374 y 375 del Fuero Nuevo de manera distinta al régimen común. Sexto: por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de la Sala Civil del TSJ de Navarra de 12 septiembre 1995 en relación con la Ley 327 del Fuero Nuevo. Y subsidiariamente, y si se entendiera que la citada sentencia no conforma doctrina jurisprudencial, habrá que entender que hay interés casacional por no existir doctrina del TSJ de Navarra sobre norma de derecho especial en relación con la Ley 327 del Fuero Nuevo relativa a la nulidad de la cesión hereditaria en documento privado. Séptimo: por inexistencia de jurisprudencia del TSJ de Navarra en relación con la Ley 328 del Fuero Nuevo en cuanto al contenido de la cesión de la herencia. Octavo: por inexistencia de jurisprudencia del TSJ de Navarra respecto a la Ley 345 en relación con las Leyes 325 y 326 del Fuero Nuevo en cuanto a la legitimación activa para solicitar la partición de la herencia. Noveno: Subsidiariamente y para el supuesto de que el motivo anterior sea desestimado, se formula recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial del TSJ de Navarra establecida en la sentencia de fecha 1 marzo 2001 en relación a la Ley 345 del Fuero Nuevo, en cuanto que determina que, a falta de acuerdo de los herederos para la división de la herencia, se remite a las normas procesales comunes a la partición de la herencia y en consecuencia, no resultan de aplicación las normas de división de cosa común, como aplica la sentencia recurrida. Subsidiariamente, si se entendiera que una sola sentencia no conforma doctrina jurisprudencial, habrá que entender que no existe doctrina jurisprudencial del TSJ de Navarra en relación con la citada Ley en lo que a las normas procesales comunes de aplicación a la partición de la herencia e refiere. Décimo: por inexistencia de jurisprudencia del TSJ de Navarra respecto a la Ley 372 del Fuero Nuevo en cuanto a la disposición de la cuota por el titular indiviso. Undécimo: Subsidiariamente y para el supuesto de que los motivos anteriores sean desestimados, se formula recurso de casación por interés casacional por inexistencia de jurisprudencia del TSJ de Navarra respecto de las Leyes 374 y 375 del Fuero Nuevo en cuanto a que la forma de división del proindiviso no puede realizarse mediante subasta pública directamente con intervención de terceros sino por la división por unanimidad o adjudicar en caso de proindiviso a cualquier copropietario.

OCTAVO.- Por auto de fecha 5 de diciembre de 2007 dictado por esta Sala, se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como todos los motivos que en el mismo se formulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 21 de enero de 2008, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 27 de febrero de 2008.

DÉCIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a examinar el presente recurso de casación foral, interpuesto por los demandados personados en autos, es necesario reproducir en este momento los antecedentes más significativos de este juicio ordinario.

Así, el demandante aquí recurrido don Jose Miguel alegó en síntesis en la demanda rectora lo siguiente: que sus abuelos maternos don Carlos Francisco y doña Inés fallecieron sin haber otorgado testamento, siendo propietarios de una bodega y pajar sitos en la localidad navarra de Sansol; algunos de los herederos cedieron al actor sus derechos hereditarios sobre dicho inmueble, por lo que éste ostenta un 40% de participación sobre la finca; la comunidad hereditaria decidió la construcción de una casa unifamiliar sobre esta finca, que efectivamente se hizo tras el derribo de la edificación existente, ascendiendo el importe de la obra ejecutada a la cantidad de 104.316,47 €, de los cuales el actor abonó un total de 95.301,29 €; concluida la construcción de la casa surgieron una serie de discrepancias entre los herederos, por lo que se ejercita en la demanda la acción de accesión y división de cosa común. Después de alegar los fundamentos jurídicos oportunos (arts 358 y siguientes, 400 y 1051 del Código Civil), la demanda termina suplicando que: 'Se declare la accesión de la construcción efectuada sobre la citada finca a favor de la comunidad hereditaria previa indemnización de los gastos realizados en la edificación, se declare extinguido el condominio respecto de la finca de la que son titulares mi mandante y demás codemandados, por herencia de sus abuelos, se saque a subasta la citada finca con participación de terceros licitadores, y con su importe se devuelvan las aportaciones realizadas para la construcción de la casa por los Sres. D. Jose Miguel, Doña Rosario, Doña María Luisa, y Doña Elisa, actualizados con el IPC, desde su aportación, y el resto se reparta entre los herederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias y en consecuencia se condene a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones'

A tal pretensión se opusieron los demandados aquí recurrentes invocando, por lo que ahora nos importa, las excepciones de falta de legitimación activa o falta de acción y falta de legitimación pasiva: la primera, porque el actor no ostentaría el carácter de propietario, heredero ni condómino, y la segunda porque ni existe declaración de herederos, ni en consecuencia se ha practicado la partición de herencia. En cuanto al fondo del asunto, los demandados alegaron que la cesión de derechos hereditarios exige documento público, lo que no ocurría en una de las cesiones litigiosas, y que al no existir partición de herencia el derecho de los herederos, con arreglo a reiterada jurisprudencia, no se concreta sobre bienes determinados, sino que recae sobre el total que integra el contenido de la herencia.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al apreciar la excepción de falta de legitimación activa, de acuerdo con la tesis de los demandados, ya que el actor 'debía haber solicitado y obtenido con carácter previo la declaración de herederos abintestato...'.

La sentencia ahora recurrida en casación, dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial, acoge el recurso de apelación interpuesto por el actor y estima asimismo su demanda. En resumen, el tribunal de instancia expresa que 'los herederos de los abuelos aceptaron la herencia de aquéllos por el mero hecho de ceder al actor su derecho hereditario sobre la finca litigiosa, pues no se puede ceder un derecho hereditario sobre un bien concreto si no es actuando con la cualidad de heredero..., el hecho de que D. Jesús Manuel, Dª Teresa y D. Carlos Francisco se allanaran a la demanda supone que están aceptando la herencia, pues esta conducta no podía realizarse sino con la cualidad de heredero con lo cual ha habido alguna aceptación tácita en sede del art. 998 párrafo 3º del Código Civil. Expuesto lo anterior las cesiones, incluida la que se hace mediante documento privado, es válida..., por si fuera poco hemos de referirnos necesariamente al documento nº 20 de la demanda, folios 49 y 50 consistentes en un documento catastral en el que la finca litigiosa aparece encatastrada a nombre de Dª Filomena, D. Gabino, Dª María Inmaculada, D. Jesús Manuel, D. Jose María, D. Carlos Manuel, Dª Eva, Dª María Luisa, Dª Rosario, D. Carlos Francisco, D. Luis María, Dª Aurora y Dª Laura, a todos estos se les atribuye una cuota de participación del 10% con excepción de D. Carlos Francisco, D. Luis María, Dª Aurora y Dª Laura...Este documento viene también a acreditar que los herederos aceptaron tácitamente la herencia...'.

Seguidamente, la sentencia de instancia aborda el tema de la accesión invertida para razonar que 'considera la doctrina como un supuesto ajeno al principio superficie solo cedit del régimen de la accesión la construcción de una edificación por un comunero sobre suelo de la comunidad sin oposición de los demás y con buena fe. La particularidad del supuesto es que la edificación no se levanta sobre un terreno absolutamente ajeno..., el Alto Tribunal apoya la aplicación de la figura de la accesión invertida tratándose de edificación sobre bien común cuando el comunero procede de buena fe, sin oposición de los demás, y el valor de la construcción es superior a la del suelo..., en el presente supuesto es evidente que el actor ha construido de buena fe en terreno de la masa hereditaria, como lo demuestran las cesiones referidas y el hecho de que el inmuebles está encatastrado a favor de los herederos (documento nº 20 de la demanda ya referido), por lo que procede, en virtud de la doctrina expuesta, a declarar la accesión de la construcción...'.

Pues bien, los demandados personados han formalizado el presente recurso de casación foral, articulando al efecto cuatro motivos de infracción procesal y siete motivos de casación propiamente dichos. La Disposición Final 16ª.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) impone que se resuelvan en primer lugar los motivos de infracción procesal, pero en el presente supuesto incide una circunstancia que exige alterar tal orden, so pena de dictar una sentencia con aspectos más que superfluos: como anteriormente se ha expuesto, la parte demandada/recurrente alegó en su escrito de contestación a la demanda la excepción -entre otras- de falta de legitimación activa o falta de acción, excepción que fue acogida por el Juez de 1ª Instancia. Ante la solución adoptada por la Audiencia Provincial, que rechaza tácitamente tal excepción, la parte recurrente la opone aquí de nuevo, pero dada su naturaleza la expone a través de diversos motivos de casación propiamente dichos. Por lo tanto, un examen racional y ordenado de este recurso nos obliga a resolver con prioridad los motivos de casación que afectan a esta materia.

SEGUNDO.- El primer motivo de casación (quinto en la ordenación general del recurso) alega infracción de la jurisprudencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) por no haberse aplicado en la instancia, en vez de la regulación del Código Civil (CC), diversas disposiciones del derecho navarro relativas a la cesión de herencia y comunidad pro indiviso, en concreto las Leyes 327, 374 y 375 del Fuero Nuevo (FN). La parte recurrida, al impugnar este motivo, expone en cuanto a la cesión de herencia que los arts 11.1 y 16 CC avalan la aplicación que del derecho común hace la sentencia recurrida, pues los instrumentos que documentaron las cesiones litigiosas se otorgaron en territorio de derecho común, siendo además personas sometidas a éste tanto los cedentes como el cesionario. Por lo demás, añade el recurrido, la regulación navarra referente a la comunidad pro indiviso es muy similar a la del Código Civil.

Una precisión formal debemos hacer antes de abordar este motivo, pues como establece, entre otras, la sentencia de este TSJN de 17.5.06, 'en la nueva legalidad procesal el «único motivo» que puede fundar el recurso de casación es «la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» (art. 477.1 LECiv y Autos de este Tribunal Superior de Justicia de 28 junio, 6 septiembre y 30 noviembre 2001 y 3 mayo 2002), de suerte que la infracción de la jurisprudencia no constituye ya en la nueva casación motivo del recurso, sino presupuesto o requisito constitutivo del «interés casacional» habilitante de su admisión ( s. 23 enero 2003 , de este Tribunal Superior)'. Ahora bien, del propio contenido de este motivo se desprenden sin ninguna dificultad cuáles son las normas que la recurrente entiende vulneradas por inaplicación, las Leyes del Fuero Nuevo antes mencionadas, y así lo ha comprendido también la parte recurrida.

Entrando ya en el examen de este primer motivo, antecedente lógico del estudio de la falta de acción, debe precisarse que el presente litigio se asienta en un origen indiscutido, la sucesión de los abuelos maternos del actor, pues las partes están discutiendo sobre un bien inmueble que pertenecía en propiedad a los causantes, siendo los demandados los supuestos herederos: en suma, nadie lo duda, nos encontramos ante la comunidad hereditaria que ha generado la muerte de tales abuelos, don Carlos Francisco y doña Inés.

Así las cosas, el art 16 CC nos remite al art 9.8 del mismo texto legal, que establece lo siguiente: 'La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren'.

Pues bien, de los escasos datos con que contamos en este punto se desprende que los causantes nacieron en la localidad navarra de Sansol -lugar donde radica el inmueble litigioso-, y en dicha población residían en el momento de su respectivo fallecimiento, luego los arts 14.5 y 14.6 CC, así como las Leyes 14 y 148 FN, conducen inexorablemente a la aplicación del derecho navarro, dada la condición foral navarra de los causantes.

De otro lado, y dadas las alegaciones efectuadas al respecto por el recurrido, debemos precisar que en esta materia rige el principio de 'unidad o universalidad de la sucesión' (sentencia del Tribunal Supremo de 23.9.02), que impide fraccionarla en estatutos inconciliables, como recuerda la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11.3.03; en fin, como señala la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 15.11.96, 'el sistema hereditario español es de carácter universalista, esto es, sostiene el criterio de unidad del régimen sucesorio'. Con ello queremos resaltar que el régimen establecido en nuestro Fuero Nuevo debe proyectarse sobre los documentos que contienen las cesiones de derechos hereditarios que aquí se discuten, sea cual fuere el territorio donde se otorgaron y la vecindad civil de los intervinientes. Y a esta misma solución conduce lo que establece el art 11.2 CC -en esta línea, la sentencia del TS de 4.10.82 -.

Debemos acoger, pues, este primer motivo de casación.

TERCERO.- En los motivos de casación segundo y tercero (sexto y séptimo en la ordenación general), la parte recurrente plantea de nuevo la excepción de falta de legitimación activa o falta de acción desde la perspectiva de la cesión de herencia regulada en las Leyes 327 y 328 FN, que son las normas que considera infringidas. El planteamiento de estos motivos es el siguiente: la Ley 327 FN establece que 'será nula la cesión de la herencia que no se haga por escritura pública', siendo así que una de las cesiones litigiosas se hizo en documento privado. De otro lado, y ahora se menciona la Ley 328 FN, aparece acreditado en autos que los causantes eran propietarios de otros bienes inmuebles, además de la bodega y pajar objeto de las cesiones litigiosas, luego no podría hablarse de verdadera cesión de herencia, pues ésta exige 'la total cuota que pudiera corresponder al transmitente'. Además, prosigue la parte recurrente, existe una consolidada jurisprudencia según la cual 'todos los herederos tienen en la comunidad hereditaria unos derechos indeterminados mientras no haya partición, ...hasta que ésta se produce resulta nulo transmitir una cuota o parte de la misma de un bien concreto...'. Todo ello determina, asegura el recurso de casación, la falta de acción del demandante.

El actor/recurrido sostiene que los cedentes en documento privado ratificaron la cesión a través del allanamiento a la demanda, como recoge la sentencia de instancia. De otra parte, la tesis de la recurrente amparada en la Ley 328 FN no deja de ser una cuestión nueva, sin perjuicio de mantener que no está claro el contenido del caudal hereditario. Además de invocar el principio de libertad de pacto en cuanto al contenido de la cesión de herencia, el recurrido termina por apelar a una supuesta ampliación de la cesión efectuada por su madre, que se extendería a todos los bienes y derechos hereditarios. Pues bien, hemos de adelantar que, pese a la alegación del recurrido, esta invocada ampliación no está documentada en las actuaciones.

El cabal examen de estos motivos exige hacer, con carácter previo, algunas precisiones de orden fáctico. De un lado, el actor, en su demanda rectora, defiende su legitimación 'en virtud del art 400.1 CC, como titular del 40% de los derechos hereditarios de sus abuelos', no por su condición de constructor en suelo total o parcialmente ajeno. Por otra parte, es pacífico que no se han llevado a cabo las particiones de las herencias de don Carlos Francisco y doña Inés, pues lo único que ha logrado aportar el actor de forma regular son sendos documentos notariales que acreditan que se han iniciado los trámites 'para la determinación y declaración de herederos abintestato' de los referidos causantes. Por lo demás, los controvertidos documentos de cesión de derechos hereditarios, otorgados por algunos de los supuestos herederos en favor del actor, se ciñen exclusivamente a la bodega y pajar litigiosos, siendo así que esos mismos documentos -como los aportados por la parte demandada- refieren la existencia de otros bienes inmuebles de los causantes.

Así las cosas, no nos encontramos ante una cuestión nueva. En el escrito de contestación a la demanda, además de invocarse el contenido de la Ley 327 FN, se afirmó la existencia de otros bienes pertenecientes a la sociedad de conquistas de los repetidos causantes, y asimismo la parte demandada, como hemos indicado, aportó prueba documental sobre este particular. Por fin, los temas jurídicos desarrollados en estos motivos de casación también se expusieron, con mayor o menor amplitud, en dicho escrito. No se olvide, por lo demás, que la falta de legitimación es apreciable de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias del TS de 27.6.07, 31.5.06, 23.12.05...).

Descendiendo ya al examen de los motivos que nos ocupan, es indudable que la Ley 327 FN, como dijimos en nuestra sentencia de 12.9.95, 'exige la escritura pública como forma sustancial'. Como también se señala desde la doctrina, la escritura pública es elemento esencial de este contrato de cesión de herencia, determinando su ausencia la nulidad radical del mismo, pues el defecto no es sanable: así pues, no admitimos que el allanamiento a la demanda convalide la supuesta cesión de herencia efectuada en documento privado.

Pero, con independencia de lo anterior, y así enlazamos con el motivo siguiente, nos interesa resaltar que aquí no nos encontramos ante una verdadera cesión de herencia. Tradicionalmente, la doctrina viene configurando este convenio, a la vista de los arts 1531 y 1532 CC, como enajenación de un todo o universalidad, constituido por el contenido económico, activo y pasivo, de la herencia o cuota de ella: es, en suma, la cesión que lleva a cabo un coheredero con relación a su cuota indivisa o derecho hereditario. Así, la sentencia de TS de 16.6.95 expresa que nuestro ordenamiento 'no autoriza al copropietario o al coheredero la venta de una parte concreta de lo integrado en el caudal común antes de la partición', en tanto que la sentencia del TS de 5.10.63 recuerda que 'lo que puede enajenarse, antes de la partición, es el derecho hereditario, mas no el derecho sobre las cosas concretas y determinadas en la herencia, ...indivisa la herencia, la transmisión de derechos hereditarios... no lleva consigo nunca la transmisión de derecho real alguno sobre bienes concretos y determinados, pues para ello es precisa la partición'. Pues bien, entendemos que esta doctrina es perfectamente conciliable con nuestro derecho foral, dado el contenido de las Leyes 328.3) y 5) y 329 FN. En consecuencia, como adelantamos, aquellas cesiones litigiosas, referidas exclusivamente a la bodega y pajar de los causantes, no integran verdaderas cesiones de herencia, por afectar sólo a una parte del caudal hereditario.

Lo anteriormente razonado nos da pie para abordar ya la alegada falta de acción del actor, o falta de legitimación activa ad causam. Como se recuerda desde la doctrina, esta legitimación para la causa viene a ser la aptitud del sujeto activo o pasivo del proceso para iniciar o soportar la acción, al tener una relación directa con el objeto de la pretensión, o si se quiere, con la relación jurídica controvertida. No coincide, pues, el concepto con una pura y exclusiva situación de interés, directa o indirectamente conectada con el resultado del pleito, sino que es preciso que el interés jurídico derive precisa y directamente de la relación jurídica contenciosa, de forma que inmediatamente quede el interesado vinculado por la decisión judicial. La jurisprudencia señala, así las sentencias del TS de 27.6.07, 28.2.02 y 28.12.01, por todas, que dicha legitimación 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar' y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'.

Para enlazar esta máxima general con el caso sometido a nuestra decisión debemos recordar con la doctrina mayoritaria que la comunidad hereditaria es la figura jurídica que hay entre los coherederos antes de la partición de la herencia. Esto tiene como consecuencia que a cada heredero le corresponde una participación indivisa referida al derecho global sobre la herencia, no significando que a cada heredero se le atribuya una participación indivisa sobre cada objeto del caudal hereditario. Por eso, la herencia indivisa viene considerándose como un patrimonio en las circunstancias descritas con anterioridad, por lo que no puede referirse a bienes concretos, constituyendo el derecho de cada coheredero un derecho hereditario en abstracto. Situación que termina cuando llega la partición, en la que las cuotas abstractas de los coherederos se transforman en partes concretas y materiales sobre bienes determinados del activo hereditario.

Y en parecidos términos se expresa la jurisprudencia. Así, la sentencia del TS de 28.5.04, invocada desde la parte recurrente, es bien explícita: 'Con la partición cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno (artículo 1068 del Código Civil). Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario, cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos...La partición, pues, sustituye la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad hereditaria por la titularidad exclusiva en los bienes o derechos que se le adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero: es la teoría sustitutiva o especificativa de la partición, mantenida por la doctrina moderna, y la jurisprudencia en sentencias de 21 de julio de 1986 , 13 de octubre de 1998 , 21 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 28 de junio de 2001...'.

Y esta sentencia de 28.5.04 concluye con un razonamiento plenamente aplicable al supuesto aquí controvertido: 'No se ha infringido el artículo 400 del Código Civil puesto que la actio communi dividundo que establece, procedente directamente del Derecho romano, no puede ejercitarse por quienes carecen -como los demandantes, recurrentes en casación- de un derecho de propiedad -copropiedad- sobre la finca cuya división pretenden; como se ha dicho, carecen de tal derecho, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la finca concreta hasta que se les haya adjudicado -si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia'.

En definitiva, puede resumirse con venerable jurisprudencia (sentencias del TS de 30.5.69, 11.4.53, 11.2.52...) que el heredero puede disponer, antes de que se practique la división, de la parte ideal o indeterminada que le pertenezca en la herencia, no de la que pueda corresponderle sobre bienes concretos y determinados de la misma, ya que mientras no se practique la división no puede saberse qué bienes corresponderán a cada heredero: nos remitimos aquí a cuanto exponen las sentencias del TS de 16.6.95 y 5.10.63, antes reflejadas.

Y no nos ofrece la menor duda que esta tradicional doctrina se proyecta sin dificultad sobre nuestro derecho privativo.

Pues bien, en el presente caso ya hemos visto cuál es el contenido de las cesiones hereditarias litigiosas, concretadas, como dijimos, en uno solo de los bienes del caudal hereditario -bodega y pajar-, estando evidenciada, al menos indiciariamente, la existencia de otros inmuebles de los causantes. De otro lado, la ausencia de partición hereditaria impide conocer, como recalca la jurisprudencia mencionada, a cuál de los herederos corresponderá la propiedad sobre el inmueble supuestamente cedido. Por lo demás, nos interesa recalcar que el actor afirmó su legitimación sobre la base de su pretendida cualidad de cesionario de derechos hereditarios, no por su condición de constructor en terreno total o parcialmente ajeno. Todo ello conduce inexcusablemente a la falta de acción del actor aquí recurrido, a tenor de la reiterada jurisprudencia que hemos extractado, dadas las pretensiones ejercitadas, el estado ya relatado de la comunidad hereditaria y el contenido, también explicado, de las cesiones litigiosas: en suma, algunos de los supuestos herederos transmitieron al actor sus derechos hereditarios sobre un bien concreto del caudal relicto, siendo así que éste, ni estaba totalmente determinado ni, lo que es más relevante, estaba dividido.

La sentencia de la Audiencia Provincial, sin abordar frontal y explícitamente la excepción que nos viene ocupando, apoya su decisión en la existencia de una aceptación tácita de la herencia, basada, como ya relatamos, en las cesiones hereditarias litigiosas, en algunos allanamientos a la demanda y en el hecho de que la bodega y pajar controvertidos estaban encatastrados en favor de algunos de los herederos. Sin necesidad de encarar otros aspectos, quizá baste con argumentar que semejantes circunstancias sólo concurrían en algunos de los herederos, pero no en todos los litigantes, y en concreto en la mayoría de los recurrentes.

Deben prosperar, por tanto, estos motivos de casación, con las consiguientes anulación de la resolución recurrida y confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia; sin necesidad, por ende, de examinar el resto de los motivos del recurso.

CUARTO.- Deben imponerse las costas de la primera y segunda instancia a la parte actora, en virtud de lo establecido en los arts 394.1 y 398.1 LEC.

No se condena en las costas de este recurso de casación a ninguno de los litigantes, dado el tenor del art 398.2 LEC

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al presente recurso de casación foral (nº 24/2007), interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección tercera) en su rollo de apelación 75/2006, sentencia que casamos y anulamos. Y confirmamos la sentencia dictada en el presente juicio ordinario 388/2004, con fecha 24 de junio de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estella.

Con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte demandante/apelante, y sin especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia Provincial de que proceden.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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