Sentencia Civil Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 92/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 92/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 26/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GAVA

S E N T E N C I A Nº 4

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de Enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 26/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavá, a instancia de RIBA MASANELL S.A., contra SAVIV-6 S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Octubre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Feixo Bergada, en nombre y representación de RIBA MASSANELL S.A. contra SAVIV-6 S.L. CONDENANDO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (12.779,94 Euros) MAS LOS INTERESES LEGALES DE ESTA CANTIDAD DESDE EL 6 DE JULIO DE 2006, con condena en costas de la demandada.- Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la procuradora Sra. Casamitjana Vazquez, en nombre y representación de SAVIV-6 S.L. contra RIBA MASSANELL S.A. ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS y con condena en costas de la demandante reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICINCO DE NOVIEMBRE ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad mercantil SAVIV 6 SL, a pagar a la entidad actora RIBA MASANELL SA la suma de 12.779'94 € (importe de la factura más el IVA, derivada de los trabajos efectuados por la segunda a la primera), más los intereses legales desde el 25.10.2005. A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que se colocó un material distinto del contratado (madera de "Iroko" en vez de madera de "IPE") y el trabajo contratado (colocación de tarima de madera de IPE a continuación de la ya existente) se ejecutó incorrectamente (tanto desde el punto de vista estético - mayor separación de las lamas de madera colocadas que las ya existentes - como de ejecución propia al apoyarse sobre uno de los pinos de la finca, sin dejar espacio para que éstos puedan crecer), en lo que funda la "exceptio non rite adimpleti contractus", acompañando informe del arquitecto Sr. Jorge (a los f. 55 y ss), a cuya corrección supedita el pago de la factura; asimismo formula reconvención a fin de que se condene a la actora reconvenida a efectuar los trabajos necesarios detallados en el referido informe pericial.

La sentencia de instancia - partiendo de la existencia de un único arrendamiento de obra, con diferentes partidas presupuestadas - estima la demanda - aunque los intereses desde el burofax de 6.7.2006 - y desestima la reconvención, con imposición de todas las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta por (1) error en la apreciación de la prueba, singularmente respecto de la pericial al basarse en la aportada con la contestación y cuestionar la aportada de contrario, insistiendo en la defectuosa colocación de la tarima al descansar sobre el pino, con lo que no queda garantizada debidamente la estabilidad de la tarima, en la mayor separación de las lamas nuevas respecto de las preexistentes, descansando éstas sobre una cámara de aire y ventilación, y, en todo caso, la presencia continua del Sr. Víctor no excluía ser aconsejado sobre los riesgos de hacer descansar la estructura en el pino.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad de los trabajos de ebanistería cuyo precio se reclama (concretándose en "construcción y ejecución de tornapuntas con madera de ipe y con madera de iroko, pasarela con madera de ipe y baranda con madera de iroko" en zona distinta a la de la piscina) con suministro de materiales, contratados por la demandada (hecho 2º de la contestación) y ejecutados por la actora en la vivienda sita en el Pº de Ronda, 11-13 de Castelldefels, propiedad de la demandada, detallados en la factura de 25.10.2005 acompañada con la demanda, por un importe de 11.943'87 € más otros 836'07 € por IVA (al f. 15). 2) dichos trabajos fueron precedidos de otros, entre las mismas partes y en la misma vivienda, todos cobrados por la actora, y entre ellos la prolongación de la tarima de madera ya existente, con estructura y lamas de madera, tarima que rodea la zona de piscina, conforme al presupuesto de 3.2.2005 aceptado, montaje de cubierta, con vigas de madera y termochip, tarima piscina: ejecutados y cobrados sin reserva, hasta la alegación de defectos en su colocación en la reconvención(f. 85 y ss), apareciendo acreditado que: a) se colocó la misma madera que la preexistente ("ipe" o "lapacho ipe"); b) que se aceptó por la demandada - hasta la citada reconvención, sin protesta ni reserva en ningún momento anterior - la colocación (separación) de las lamas que se considera correcta, atendida la diferente situación en la obra que la de las lamas preexistentes (informe pericial obrante a los f. 115 y ss, del "aparejador-arquitecto" Sr. Victor Manuel ). 3) El impago de dicha factura por la demandada, no obstante las reclamaciones efectuadas por la actora (f. 3 y ss), sin cuestionar la realidad de los trabajos ni la suma reclamada, aunque supeditando el pago a, previamente, "mover la columna que se puso pegada a un árbol", y siguiendo sin cuestionar la corrección de los trabajos antedichos y sin otros condicionantes (f. 20, donde obra burofax fechado en julio 2006, reconocido expresamente en el hecho 4º de la contestación), formulándose la demanda rectora en 29.11.2006. 4) la actuación antedicha (mover la columna) fue llevada a cabo por la actora satisfactoriamente.

En ese contexto, el contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas , a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reuna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC), bien sea (1 ) a través del art. 1591.1 CC , de tratarse de ruina entendida en el sentido amplio que ha venido a darle la jurisprudencia (en base a la finalidad de la obra, en cuanto a los defectos que, afectando a elementos esenciales de la construcción y excediendo de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato; la responsabilidad decenal, que exige la "ruina", respecto de la que admite una interpretación amplia, impuesta por la realidad social ex art. 3.1 CC ., más allá de la pérdida total o parcial o afectación de la estructura y solidez hasta el punto de que hagan temer el derrumbamiento, en que la idoneidad se valora con un criterio funcional (obra impropia o inútil para la finalidad a la que se destina), bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto, bien sea (3) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o "imperfecciones corrientes", simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio (SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998 ...), o en su caso, la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

Habrá que determinar : lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la "realidad social" ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos. Los supuestos (2) y (3) suponen un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de "hacer" conforme a lo convenido (arts. 1098 y 1101 CC ), supuestos no cubiertos por la garantia decenal ex art. 1591 CC , que pueden dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus (ante la falta de entrega o puesta a disposición de la obra) o a la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso, que genera el deber de reparar imperfecciones y anomalías - reparación in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154, 1157 en relación con el 1110 y 1258 CC). En el caso de imperfecciones constructivas, sin trascendencia a efectos de impedir el uso, aunque pueden generar incomodidad subsanable, las acciones para exigir su reparación, basadas en la obligatoriedad de lo convenido conforme al art. 1101 CC , se hallan sujetas al plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 CC (SSTS . ....).

TERCERO.- Efectivamente, se trata pues, de una relación jurídica única de ejecución de obra, con suministro de materiales (1588 CC, en relación - a efectos de los riesgos - con los arts. 1589 y 1590 CC .), si bien, aunque con diferentes partidas y presupuestos, conexos, no cuestionándose la realidad de los trabajos detallados en la factura cuyo importe se reclama (ni se cuestiona la realidad del encargo, ni de la ejecución de los trabajos que se detallan en la factura, ni del precio final reflejado en la factura, no impugnada, y de hecho no se cuestiona la corrección de los trabajos reflejados en dicha factura), ciertamente posibilidad de oposición de la "exceptio non rite adimpleti contractus" por una partida distinta dentro del conjunto de la obra ejecutada, que se concreta por la demandada en que se colocó un material distinto del contratado (madera de "Iroko" en vez de madera de "IPE") y en ese concreto trabajo contratado (colocación de tarima de madera de IPE a continuación de la ya existente) se ejecutó incorrectamente (tanto desde el punto de vista estético - mayor separación de las lamas de madera colocadas que las ya existentes - como de ejecución propia al apoyarse sobre uno de los pinos de la finca, sin dejar espacio para que éstos puedan crecer), cuya partida ya fue abonada sin reserva - no se reclama por la actora - por la demandada. De ahí que, cuando se habla de "extemporaneidad" en la reclamación reconvencional no es tanto la extemporaneidad en sí de dicha reclamación (transcurso del tiempo con efectos de prescripción o de "retraso desleal"), cuanto que ésta va en contra de la actuación anterior de la demandada integrada por la presencia diaria Don. Víctor en las obras sin protesta ni reserva constatadas, realización de otras obras posteriores a la que se basa la reconvención, asimismo sin disconformidad, siendo todas abonadas, ausencia de referencia a lo que ahora se reclama respecto a la incorrección de la ejecución, al contestar a la reclamación extrajudicial de la factura cuyo pago pretende la actora, y oposición al pago de esta factura referida a unos trabajos cuya realización y precio no se cuestionan, alegando condicionar el pago (no obstante reconocerse la deuda) a "mover una columna que se puso pegada a un árbol" lo que consta corregido siguiendo las instrucciones de la demandada, y alegación, por primera vez, los defectos antedichos (ésta vez, por "otro" árbol), al contestar a aquella fundada y admitida reclamación. Y aún cuando se trata de "una sola relación jurídica" (la liberación del ejecutor solo debe tener lugar por la recepción definitiva) con la entrega de la obra (o, en su caso, de la partida correspondiente, presupuestada de forma individual; aunque es cosa distinta a la recepción, así la STS. 14.10.1968 , viniendo ésta constituida por el acto o manifestación del propietario, reconociendo que la obra ha sido ejecutada correctamente, cya recepción, arts. 1592 y 1598 CC , es consecuente y posterior a la verificación, y ésta es presupuesto necesario para la posibilidad de reclamación por vicios manifiestos, por incumplimiento del contrato o de la lex artis.) nació el derecho del dueño a "examinar" la obra (verificación), en el sentido de si ésta ha sido ejecutada conforme a las cláusulas contractuales y a las reglas del arte de la construcción (lex artis) y el final de la verificación es la aprobación (con lo que se reconoce la obligación de recibirla y de abonarla), que puede ser expresa o tácita (derivada de actos concluyentes), y con la entrega, vence la obligación del comitente de pagar el precio de la obra (art. 1599 CC ), sin perjuicio de pacto en otro sentido.

CUARTO.- Es evidente que en el presente caso se impone la prueba pericial ((la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba" : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, debe atenderse con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación), a los conocimientos metodológicos (redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones) y a la experiencia profesional.

En ese contrexto se dispone de dos informes, a instancia de la actora y de la demandada, y en este sentido, se com parte la vvaloración efectuada en la instancia, respecto del dictamen Don. Victor Manuel , exhaustivo, claro y clarificador, experto en la materia (profesor numerario en ciclos formativos de madera y muebles), confeccionado en base a las visitas efectuadas, la preparación de materiales a contrastar mediante limpieza de las superficies (más allá de la mera inspección ocular), es decir, comparando minuciosamente la madera preexistente y las láminas colocadas por la actora, justificación de la corrección de los trabajos, ratificado en el juicio, contestando a las cuestiones que le fueron planteadas por las partes, , frente al Don. Jorge , que no es experto en estructuras de madera, se basa en una simple inspección ocular sin más examen, y sus fotografías solo permiten una visión parcial de arriba abajo de un pequeño trozo de tarima.

QUINTO.- Lo hasta ahora expuesto lleva a desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida pues: a) No se colocó un material distinto del contratado: (1) consta la adquisición por la actora reconvenida de madera de "ipe" en catidad suficiente para la realización de la tarima, en cantidad similar a la presupuestada, coincidiendo en el tiempo presupuesto, de 3.2.2005 y factura de adquisición por la actora, 15.2.2005. (2) el informe Don. Victor Manuel es concluyente y convicente: el material empleado para la tarima/pavimento es la madera de "ipe" (tras la realización de pruebas comparativas con muestras de contraste, preparación de muestras de madera preexistente y madera nueva colocada con posterior "fregado energético con agua y estropajo maetálico"). b) La ejecución de la tarima, respecto de la separación de las nuevas lamas, fue correcta: (1) la incorrección se plantea por primera vez en la reconvención, según lo expuesto, y el testigo Don. Víctor manifiesta que la única razón para el impago de la factura que ahora se reclama es que "una columna tocaba uno de los pinos" (lo que ya fue solucionado), y no otra. (2) de nuevo la pericial Don. Victor Manuel pone de manifiesto que si bien las láminas nuevas son dos mílímetros más estrechas que las preexistentes, ello no es imputable a la actora, pues aquellas se adquieren cortadas y su tamaño es stándar, que la mayor separación que la existente en las que ya estaban puestas, no solo no supone un defecto de ejecución, sino que, siendo el mismo el sistema de anclaje que el preexistente, de un lado, las lamas antiguas han sufrido una serie de dilataciones al estar sometidas a los factores meteorológicos externos que aún no han afectado a las nuevas, de otro, las antiguas están asentadas en el suelo, junto a la piscina, sujetas a mayor humedad y menor ventilación lo que provoca mayor dilatación que las nuevas, asentadas sobre una estructura suspendida en el aire y más alejadas de la piscina (lo que han ratificado los testigos que trabajan con este tipo de maderas de manera habitual; y, enfín, que la separación (entre 2 y 6 mm) desde el punto de vista "visual" se aprecia más debido a tal ubicación (ampliación de la tarima sobre estructura aérea, permitiendo el paso de la luz, lo que noocurre con la anterior, asentada sobre el suelo), con escasísima trascendencia estética, como puede fácilmente apreciarse en las fotografías. c) La columna que, según la oposición a la reclamación extrajudicial, tocaba uno de los pinos, fue rectificada o reparada por la actora, según se admite. Sin embargo, ahora - habiéndose abonado la correspondiente factura sin reserva y realizándose por la actora otras partidas con posterioridad, incluso abonadas sin reserva - e alega que afecta a "otro"pino: el propio Don. Víctor (su testifical) fue quien interesó que la tarima tuviera dimensiones suficientes a fin de poder colocar "tumbonas", aprovechando al máximo el espacio hasta el punto en que hubo de rectificarse la barandilla original haciéndola pasar por detrás del referido pino, acudiendo aquél diariamente a ver el estado de las obras y realizando indicaciones, llegando a estar presente en el momento en que se realizó la referida estructura, sin que pusiera excepción alguna, ni siquiera a la proximidad de la estructura de la tarima al pino. Es más, conforme al detallado informe del Sr. Victor Manuel , la estructura se halla correctamente ejecutada, sin peligro alguno de estabilidad, pudiendo constatarse que la tarima, aún en las zonas más próximas, nunca llega a tocar el árbol, salvo los remates perimetrales, pero no consta en absoluta que tal estructura esté apoyada en el pino.

SEXTO.- Consecuentemente procede, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formuladom por la entidad SAVIV.6 SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.