Sentencia Civil Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 57/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 57/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 263/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 4/2009

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 263/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, a instancia de D. Adolfo representado por la procuradora Dª. Emma Nel.lo Jover, contra FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS y TIGER BAY, S.A. representados por el procurador D. Jose M. Fernández-Aramburu Torres; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Octubre de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo integramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª. Emma Nel.lo Jover, debo condenar y condeno a la mercantil TIGER BAY S.A. y a la aseguradora FIATC SEGUROS a que le abonen la suma de 23.444,64 euros, más los intereses legales correspondientes, que a cargo de la entidad aseguradora habrán de ser los del art. 20 de la Ley 50/1980 , así como solidariamente a las costas procesales del presente juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: La primera cuestión que se discute en el recurso es el número de días que tardó en curar el demandante de las lesiones que sufrió en el hecho a que se refiere el litigio, ocurrido el 21 de mayo de 2.006.

En la demanda inicial, acogida por el Juzgado íntegramente, se sostenía que el señor Adolfo precisó 2 días de hospitalización, más 40 días impeditivos y otros 45 no impeditivos. Las recurrentes sostienen que han de ser 41 días en total, de los que 20 serían impeditivos. Cada parte apoya sus pretensiones en sus respectivos dictámenes periciales. El juez de primera instancia, más allá de ciertas generalidades realmente no explica por qué acepta todas las pretensiones indemnizatorias del demandante.

El perito del actor funda su tesis respecto a los 87 días que se precisaron para la curación no en datos o informes concretos relativos a tratamientos aplicados durante ese período de tiempo, sino en el tipo de lesiones. Por su parte, el perito de las demandadas se apoya en el informe del Hospital de Sant Pau de 1 de julio de 2.006, en el que se indica que en aquella fecha se había producido ya una correcta reducción y consolidación de la fractura nasal. De acuerdo con dicho informe, se realizarían posteriores controles periódicos para valoración de evolución de cicatrices y decisión de si precisaba o no una nueva intervención para disminuir las secuelas cicatriciales estéticas y la disfunción ventilatoria apreciada al paciente.

Para resolver el dilema hay que partir de la realidad de que el actor no ha aportado ningún documento que acredite que se le aplicase ningún tratamiento curativo después del 1 de julio. Puede ser cierto lo que sostiene el perito señor Baltasar respecto a que por el tipo de lesión son precisos 87 días para consolidar la curación. Pero se trata de una apreciación fundada en una consideración de la lesión en abstracto, que no puede prevalecer cuando lo lógico sería que, si la situación patológica no hubiese estado ya estabilizada el 1 de julio, hubiese habido algún rastro de la aplicación de tratamientos curativos y no, meramente, una indicación de la conveniencia de realizar controles a los efectos que hemos mencionado antes. Por consiguiente se aceptará como período de curación el de 21 de mayo a 1 de julio de 2.006, lo que representa un total de 42 días.

Respecto a dicho período, dos días se considerarán de hospitalización y, en cuanto al resto, la verdad es que la sala no tiene modo de saber con certeza si realmente fueron o no impeditivos. Pero, dada la índole de las lesiones y que el actor dejó de asistir a distintos exámenes no mucho antes del 1 de julio, se aceptará el carácter impeditivo de todo el período de curación. Ello hace 120,68 euros por los dos días de hospitalización y 1.961,2 euros por el resto de días del período de curación.

Segundo: Discuten las recurrentes la existencia de la dificultad respiratoria que afirma la parte actora y acoge la sentencia recurrida, alegándose en el recurso que no podía admitirse la aludida dificultad con fundamento únicamente en las manifestaciones del paciente y que podían haberse realizado pruebas de tipo objetivo para constatar su existencia o no; pruebas que no existían en este caso.

Sin embargo, se constató dicha dificultad respiratoria en el informe del Hospital de Sant Pau antes aludido y, además, no es rara en esta clase de lesiones, según expuso el propio perito de las demandadas en el juicio, de modo que se aceptará la existencia de la secuela.

Subsidiariamente se reputan excesivos los 5 puntos atribuidos, pues el baremo fija un arco de 2 a 5 puntos para secuela consistente en alteración de la respiración nasal por deformidad ósea, lo que debía entenderse referido a dificultad por ambas fosas nasales, de modo que, como en este caso la dificultad ventilatoria sólo afectaba a la fosa nasal derecha, debía disminuirse la indemnización.

Estimamos razonable el argumento de la parte recurrente. En primer lugar, si la ley fija un arco de 2 a 5 puntos, no apreciamos razón para ir al máximo. En segundo lugar el argumento de la apelante es cierto. La ley, al fijar de 2 a 5 puntos, no distingue, de tal modo que hay que entender que contempla una dificultad respiratoria por ambas fosas nasales, cuando en este caso sólo se aprecia en una de ellas. Se considera procedente, por todo ello, fijar 3 puntos.

Tercero: Pretenden las recurrentes que el perjuicio estético con el que resultó el actor se considere ligero, en vez de medio como estimó el Juzgado, que confirió además el máximo de puntuación que prevé el baremo.

La única prueba con que contamos del estado del actor en el momento de producirse la curación son las fotografías que figuran en el dictamen Don Baltasar . El dictamen de las demandadas no incorpora fotografía alguna y, siendo ello así, la tesis de las recurrentes no puede prevalecer cuando, además de esa omisión, se da la circunstancia de que el señor juez de primera instancia pudo ver por sí mismo las secuelas de que se trata. Secuelas que, tal como aparecen en la única prueba gráfica de que se dispone, debemos considerar de tipo medio, considerando adecuada la puntuación conferida.

Por lo expuesto, el número de puntos por secuela serán 21. Han de valorarse en la misma cantidad por cada punto que propugna la demanda porque no es superior a la procedente. En consecuencia, la cantidad resultante es de 15.256,08 euros, a la que ha de añadirse el 10 por ciento como factor de corrección por perjuicios económicos, no discutido en el recurso.

Cuarto: En el último apartado, cuestiona el recurso la indemnización conferida por gastos de matrícula y por compra de unas gafas.

Por lo que se refiere a estas últimas, en la demanda se decía que el perjuicio había consistido en la rotura de dichas gafas. Pero en el juicio el actor precisó que siempre usaba lentillas y que, a raíz de lo ocurrido, tuvo lesiones en los ojos que le impidieron utilizar dichas prótesis.

Esto es lo que se dice en la oposición al recurso, en la que, con evidente exageración y recogiendo la manifestación del actor en el juicio, se dice que al lesionado se le rompieron las córneas.

Evidentemente el cambio de planteamiento del actor es importante. Una cosa es decir que se le rompieron las gafas y otra que, por la situación en que quedó, no podía usar sus habituales lentillas y precisó comprar unas gafas. La alegación hecha en la demanda respecto a que se rompieron las gafas ha resultado incierta. Lo de que no podía usar lentillas por su estado y que por eso precisó adquirir las repetidas gafas no fue alegado en la demanda y constituye una alegación nueva. Frente a esa alegación, como no se hizo, la parte demandada no pudo proponer prueba, ni, en particular, extender la prueba pericial a ese extremo. Por lo demás los informes médicos aportados no acreditan en absoluto la imposibilidad de que el actor utilizase lentillas. En consecuencia, se estimará el recurso en este punto.

Quinto: Por lo que concierne a la matrícula, la única alegación que se hace en el recurso es que el actor reconoció que tardó unos 15 días en hacer vida normal, por lo que, si el siniestro ocurrió el 21 de mayo, no se entendía que no hubiese podido preparar el primer examen, que tuvo lugar el 12 de junio. No hay mayores argumentaciones en el recurso y, en concreto, no se discute la cuantificación concreta, completamente inexplicada en la demanda.

Pues bien, el argumento utilizado no se corresponde con la verdad, pues el demandante no dijo que tardase 15 días en hacer vida normal, sino que durante los primeros quince días tuvo dificultades para dormir tumbado, porque no podía apoyar la cabeza, en particular de uno de los lados. Por lo expuesto, como el argumento utilizado no es admisible y como los demás aspectos de este tema de la matrícula no son cuestionados, no se estimará el recurso en este punto.

Sexto: Estimándose en parte el recurso interpuesto, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas de esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, se mantendrá el pronunciamiento del Juzgado, porque la indemnización se disminuye ligeramente (el 12,53 por ciento) respecto a lo pedido, de modo que la estimación de la demanda es, a la postre, sustancial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por TIGER BAY, S.A., y FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, únicamente en lo que se refiere al principal a cuyo pago fueron condenadas dichas recurrentes, que fijamos en veinte mil quinientos seis con cuarenta y ocho euros.

Confirmamos en todo lo demás la sentencia recurrida, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de la apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.