Sentencia Civil Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 106/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00004/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 4/2009

En PONTEVEDRA, a nueve de Enero de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0203/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín (Rollo de Sala número 106/08) en el que son partes como apelante DÑA.- Rafaela ; y como apelado D.- Antonio , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Antonio-Daniel Rivas Gandasegui, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Cean Garrido, en nombre y representación de D. Antonio frente a Dña. Rafaela , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. Quedando revocados todos los consentimientos y poderes otorgados entre ambos, acordando igualmente como medidas necesarias para regular las relaciones entre ellos las siguientes:

1º.- Se atribuyen la Guarda y Custodia de la menor Antía al padre D. Antonio , siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Se fija como régimen de visitas a favor de la madre, Rafaela , el siguiente:

La madre podrá tener a su hija, Antía, los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, con recogida en el colegio por parte de la madre y recogida de la menor por parte del padre, el domingo en el domicilio de la madre. Tendrá igualmente a su hija una tarde a la semana que será compatible con las posibles actividades escolares o extraescolares que tenga la menor.

La corresponderá a la madre la mitad de las vacaciones de Verano, Navidades y Semana Santa.

3º.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la menor Antía y a cargo de la madre la cantidad de 250 euros que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe y cuya cantidad se verá incrementada anualmente según el IPC.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de todo tipo relacionados con la menor.

No se hace expresa imposición en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Rafaela , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Antonio , siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de febrero de 2008.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la presentación de la parte recurrente DÑA.- Rafaela , por resolución de fecha 14 de noviembre de 2008, se acordó la unión como prueba documental del auto de fecha 19 de septiembre de 2007 y del escrito de 15 de octubre de 2007 presentados con el escrito de recurso, inadmitiéndo el resto de los documentos presentados.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, con la puntual excepción del tercero en lo que se oponga a lo siguiente.

PRIMERO.- Como primer motivo de su recurso alega la apelante la nulidad de actuaciones derivada de la falta de competencia del Juzgado de Lalín, en base a lo establecido por la L.O. 1/2004, de Protección contra la Violencia de Género, en relación con el art. 49 bis L.E.C., que atribuyen una competencia preferente a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en este caso el de Santiago de Compostela.

Con esta petición se pretende reiniciar el juicio por razón de su resultado negativo para el interés de esa parte, pero carece de fundamento tanto desde el punto de vista formal como del material. Atendiendo al fondo no puede apreciarse ningún tipo de indefensión, como exige el art. 225 LEC para declarar la nulidad, dado que el juicio ha sido celebrado con todas las garantías legales y pleno ejercicio de defensa por una y otra parte, incluso más reforzada por la intervención del M. Fiscal a lo largo de todo el trámite.

En particular se rechaza el argumento de la falta de competencia, porque aún siendo indiscutible la normativa alegada, no es aplicable en este caso por la sencilla razón de haberse tramitado tanto el procedimiento de divorcio como las diligencias penales ante el mismo Juez de Lalín, plenamente competente a tales efectos. La competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santiago sólo nace con posterioridad a la sentencia de divorcio que ahora se apela, cuando el Juzgado de Instrucción de Lalín acuerda la inhibición de las diligencias penales a favor del Juzgado de Santiago. De tal forma que sin necesidad de entrar en el fondo de aquellas diligencias penales y en su resolución final, lo cierto es que todo el presente juicio civil se celebró con plena competencia del Juzgado de Lalín, sin razón para acordar su inhibición a favor de otro distinto y sin causa alguna de nulidad.

SEGUNDO.- Como motivo declaradamente subsidiario, impugna la apelante la atribución de la guarda y custodia de la hija común a su padre.

Es evidente que la cuestión es conflictiva por su propia naturaleza, pero con igual claridad podemos afirmar que la resolución está correctamente fundamentada. La discusión principal surge por la atribución de esa custodia al padre cuando se trata de una niña que actualmente cuenta sólo seis años, pues es conocido que la regla general es la preferencia de la madre, sobre todo cuando no consta ningún elemento negativo en cuanto a su capacidad y condiciones para ejercer esa custodia.

Como toda regla general es posible alguna excepción ante un padre que también goza de plena capacidad para ejercer esas funciones y mantiene una plena relación con su hija. La niña puede encontrarse perfectamente con cualquiera de los padres, como resulta de toda la prueba practicada, en particular de la pericial.

Esta prueba pericial es la decisiva para resolver la cuestión, fundamento de la sentencia apelada e inevitablemente también de ésta. Es rotunda la conclusión del informe pericial en pro de la custodia por el padre, razonada por la observación en la madre de conductas acordes con el denominado Síndrome de Alienación Parental. La conclusión se mantiene con la misma seguridad en el largo interrogatorio desarrollado durante el juicio, que refuerza el convencimiento sobre el riesgo de desarrollo del mencionado síndrome en la relación familiar con la consiguiente repercusión negativa en el vínculo entre el padre y la hija. La conclusión de los peritos la consideramos segura en su resultado y convincente en su razonamiento, pues los datos aportados demuestran el grave riesgo de desarrollo del Síndrome de Alienación que inicialmente perjudicaría al padre pero de inmediato también a la hija en quien se provocaría un alejamiento de ese padre. En este punto no es necesario insistir en el interés de la menor como criterio prevalente en esta decisión.

Por otro lado la razonabilidad del informe pericial se constata por su defensa inicial de la custodia compartida como la mejor solución para este conflicto, solución inalcanzada precisamente por la actitud negativa de la madre. Y además por su remisión final a ambas partes a un programa general de reeducación para familias en procesos de ruptura conyugal, del que previsiblemente resultará una suparación del riesgo del Síndrome de Alienación y en su caso una posible revisión del régimen que ahora se establece.

Significar, por último, que en contra de lo alegado por la defensa de la apelante, no se aprecia en ninguna de los dos peritos indicio alguno de parcialidad a favor de una parte o en contra de la otra.

TERCERO.- También como planteamiento subsidiario pide la apelante una minoración de la cantidad de 250 euros mensuales fijados como alimentos de la hija a abonar por su madre.

Las dos partes alegan ciertos matices sobre la situación económica de ambas, pero ninguno modifica esencialmente la premisa de los ingresos similares de los dos padres, por encima de los mil euros mensuales. Al margen de otros beneficios de los que puedan disfrutar, esa ha de ser la base de su contribución alimentaria a favor de su única hija y el criterio para determinar la cuantía de los alimentos. Y atendiendo a aquella edad de sólo seis años que no conlleva ningún tipo de gastos importante, sin que tampoco se alegue ninguna circunstancia especial que permita deducir un aumento, ha de considerarse proporcionada una cantidad mensual de 400 euros en aquel concepto, que repartida por igual entre los dos padres en función de sus ingresos, supone la cantidad d 200 euros a abonar por la madre mientras se mantenga la actual situación, cantidad que viene a coincidir con la ya fijada como medida provisional.

De este modo se estima parcialmente el recurso para rebajar la prestación alimentaria a aquella cantidad.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso no se hace tampoco expresa imposición de las costas de esta instancia, de acuerdo con el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de DÑA.- Rafaela y revocamos la sentencia apelada para fijar como alimentos de la hija la cantidad de doscientos euros mensuales, con confirmación del resto de los pronunciamientos y sin hacer tampoco expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.