Sentencia Civil Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 96/2008 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 96-A/2008

Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 221/2007

Cuantía del proceso: 221.513,88 euros

SENTENCIA Nº 4/2010

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano.

D. José Maria Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

Alicante a siete de Enero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto en grado de apelación, (Rollo de Sala nº 96/ 2008) los autos de Juicio Ordinario nº 221 de 2007 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante en virtud de recurso de apelación entablado por el demandante D. Apolonio representado por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza y asistido por el Letrado Sr. Llobat Ferrero, siendo parte apelada Edificaciones Calpe SA, representada por la Procuradora Sra. Vidal Maestre y asistida por el Letrado Sr. Bonet Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia de nº 7 de Alicante y en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador señora Carratalá Baeza en nombre y representación de Apolonio debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda haciendo expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del demandante Sr. Apolonio, recurso que fue admitido a trámite y que seguidamente motivó por escrito en el que postuló la revocación de la Sentencia apelada y que se estimasen los pedimentos declarativos y de condena interesados en el suplico de su demanda con carácter principal, o en otro caso y de forma subsidiaria los pedimentos con tal carácter subsidiario formulados en el citado suplico.

Del escrito de recurso se dio traslado a la parte demandada que se opuso al mismo e interesó la desestimación de la apelación.

TERCERO.- Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente Rollo Bajo el nº 96 de 2008 siendo designado magistrado ponente.

CUARTO.- Ha tenido lugar la deliberación y votación de este recurso en el día de 14 de diciembre de 2009

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de premisas, a los fines de resolver el presente recurso y dada la motivación que se expondrá para justificar el parcial acogimiento de los pedimentos de la demanda, parece oportuno recordar

A) que cual señala la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, SS.T.C.. entre otras 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS. de fechas y entre otras 11 y 28 de marzo de 200 , 30 de noviembre de 2000, 8 de febrero de 2002 ) el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la Sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto del proceso, y ello dada su condición de recurso ordinario que atribuye al órgano judicial de segundo grado la competencia suficiente y con amplitud de conocimiento, sin vinculación a los pronunciamientos de la sentencia recurrida y en tanto no sean consentidos por los litigantes, para resolver todas las pretensiones deducidas , sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», que opera, como es sabido cuando se dicta condena más gravosa o perjudicial para el único apelante (SSTS. de 19 de noviembre de 1991, 21 de abril y 29 de noviembre de 1993 , y 30 de julio de 1991, 30 de julio de 1996, 11 de marzo de 2000 )

B) que cual han señalado también y entre otras las SSTS. de fechas 1 de abril de 1987 o 31 de mayo de 2002 "el principio de congruencia, subordinado a la tutela judicial efectiva (Art. 24 de la Constitución) a lo que obliga es a que existe concordia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por la Sentencia, pero no exige que el Juzgador tenga que pronunciar su fallo ajustándose rigurosamente a los términos literales en que están redactadas las pretensiones de las partes sino que , por el contrario, el fallo ha de acotar sólo la esencia de lo solicitado" de modo que "el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que los fundamentan no requiere una literal concordancia, dado que, según Sentencias de 20 de abril y 29 de junio de 1983 y 27 de noviembre y 3 de diciembre de 1987, 4 de enero de 1989, 8 de mayo de 1990 , 3 de marzo de 1992, 30 de octubre ó 22 de noviembre de 2006 ) tal ajuste "ha de ser racional y flexible, de tal manera que no se da la incongruencia en la hipótesis de resoluciones judiciales que den acogida a aspectos complementarios o accesorios que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones declaradas en la demanda" (SSTS de fechas y 16 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986, 5 de junio y 22 de julio de 1989 y 5 de febrero y 12 de marzo de 1990 )

C) y que según se desprende de lo dispuesto en el Art. 218.1 párrafo segundo del la Ley de E Civil, el Tribunal respeta el principio de congruencia que debe de presidir las resoluciones judiciales cuando teniendo en cuenta los hechos alegados y en su caso admitidos de consuno por las partes y sin apartarse de la causa de pedir aducida en la demanda por el actor, resuelve "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" pudiendo por ello y en atención al principio «iura novit curia», en relación con el de «da mihi factum , dabo tibi ius», aplicar normas distintas e, incluso , no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, (STS 16 de noviembre de 2006 ) de modo que cual precisó la STS. de fecha 10 de febrero de 2006 (que cita las de fechas 17 de marzo de 1992, 23 de marzo de 1992, 20 de julio de 1993, 10 de marzo de 1994 , 18 de marzo de 1995 y 6 de abril de 2005) tal principio «iura novit curia» otorga al Tribunal libertad jurídica para sentar sus conclusiones y dar respuesta a las peticiones que los litigantes formulen en el debate procesal de que se trate y no se infringe ni se rebasan sus límites siempre que se respeten los supuestos fácticos integradores de la «causa petendi», por lo que los Tribunales pueden aportar propios razonamientos jurídicos que no precisan de un ajuste exacto a lo alegado por las partes "

SEGUNDO.- Sentado lo expuesto, y pasando al examen de las alegaciones que el recurrente aduce a los fines que persigue en su recurso, la estimación de los pedimentos de su demanda , debe de ser rechazado el primero de ellos en el que se postulaba la nulidad de la cláusula o apartado final del contrato (documento nº 1 de la demanda) suscrito por las partes en fecha 24 de febrero de 2004, verdadero contrato de compraventa, según se dirá, y no por ello mero precontrato de reserva o contrato de promesa de venta, a tenor de la cual "Caso de que el titular de la reserva-comprador desistiera de la compra o no se presentase a firmar el contrato de compraventa dentro del plazo indicado, perderá todo el Derecho a la reserva y la cantidad entregada en este acto quedará en poder y propiedad de la promotora como cláusula penal de incumplimiento y por los perjuicios ocasionados y limitación de la facultad de disposición que esta reserva comporta. Si no se formalizase por causas imputables a Edificaciones Calpe SA vendrá esta obligada a reintegrar el importe que hoy se recibe como reserva mas los correspondientes intereses al tipo del 4% anual por el tiempo trascurrido desde hoy hasta la fecha efectiva del reintegro".

Y ello así se estima y en primer término, por las mismas razones desarrolladas en la Sentencia apelada , párrafo cuarto del primero de sus fundamentos de derecho , en las que se alude a las muy específicas relaciones contractuales mantenidas entre la vendedora demandada, como promotora inmobiliaria, y el comprador demandante como delgado de ventas de la misma en Alicante , relaciones en consecuencia, no solo de índole estrictamente laboral sino incluso de verdadera colaboración a la actuación empresarial o mercantil de aquella, y además de mandato; y ello según se desprende con claridad de las documentales aportadas con el escrito de contestación a la demanda y no impugnadas por el actor, especialmente las presentadas bajo números 4 a 7 , precontratos de compraventa suscritos por el Sr. Apolonio en representación en tales ocasiones, de la ahora apelada y como vendedora de diversos pisos y garajes integrados, al igual que los que fueron objeto de la relación contractual concertada por las partes en fecha 24 de febrero de 2004, en la promoción Residencial Paraíso, contratos en los que se plasmaba y contenía una cláusula idéntica en sus términos a la antes trascrita.

Todo lo cual supone, a) por una parte que la condición que el actor se arroga como simple consumidor y a los fines de cuestionar la validez , alegar la nulidad de la indicada cláusula en relación con el concepto de cláusula abusiva que contempla el Art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios , que se remite al anexo que como disposición adicional se contiene en la misma, aquél y éstas , añadidas por Ley 7/1998, de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación, cuya disposición adicional primera, I, 2ª indicaba que "La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivo válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo" , no puede ni debe de ser en este caso apreciada, al no concurrir en el mismo la condición de simple y verdadero consumidor , y puesto que a mayor abundamiento es claro que el ahora apelante al suscribir la misma en fecha 24 de febrero y como comparador, reservándose precisamente el Derecho a desistir unilateralmente de la compraventa inmobiliaria plasmada en tal documento, era perfecto conocedor del contenido alcance y trascendencia de dicho pacto, de los Derechos, obligaciones y responsabilidades que según dicho pacto, derivaban para cada una de las partes, cláusula que por ello y sin duda asumió como comprador libremente y con todas sus consecuencias, al igual que la ahora demanda como vendedora , porque convino entonces a su Derecho y al amparo del principio de libertad de contratación enunciado en el Art. 1.255 del C. Civil ; y b) que por ello no podía invocar mas tarde, yendo en definitiva contra sus propios actos, y sin incurrir en definitiva en deslealtad contractual y actuando de forma contraria a la buena fe el ejercicio de un teórico Derecho, las genéricas previsiones contenidas en la Ley 26/1984 antes citada a los fines de postular nulidad de la expresada cláusula por el conocida y por el libremente asumida.

TERCERO.- Con independencia de ello es lo cierto que dado el tenor del indicado pacto si bien las consecuencias que se establecen en tal cláusula para cada una de las partes, para el comprador si desistiera de la compra la perdida en beneficio de la vendedora de la suma, 30.000 euros había entregado a cuenta del total precio pactado que lo fue 221.513,88 euros I.V.A. excluido, en tanto que con relación a la vendedora ésta vendría tan solo obligada a "reintegrar el importe que hoy se recibe como reserva mas los correspondientes intereses al tipo del 4% anual por el tiempo trascurrido desde hoy hasta la fecha efectiva del reintegro" , no son coincidentes ni se ajustan literalmente en el Art. 1454 del C Civil y en principio se presentan mas gravosas para el comprador, tal aparente desequilibrio de prestaciones no existe puesto que al contrario de lo que con relación a dicha cláusula estimó el Juzgado de instancia, siguiendo la pauta de las precisiones contenidas en determinada Sentencia dictada por otras de las Secciones Civiles de esta misma audiencia en procesos en el que no era parte el promotor de esta litis, los Derechos facultades y también responsabilidades que cada una de las partes contratantes asumieron fueron diferentes, habida cuenta que

-- el comprador Sr. Apolonio se reservó y expresamente la facultad de desistir unilateralmente, esto es sin el previo consenso de la vendedora, de la consumación del contrato, lo que así se entendería por el mero hecho de no presentarse "a firmar el contrato de compraventa" dentro del plazo pactado, pacto de desistimiento o denuncia unilateral de contrato que es posible y licito puesto que como precisó la STS de fecha 11 de abril de 1996 se apoya en un "convenio libremente pactado y que autoriza a una de las partes (o a ambas) , a poner fin a la relación contractual, sin que tenga que basarse en causa especial, ya que lo determina la decisiva voluntad de los interesados, que así lo acordaron expresamente en el negocio jurídico constitutivo de la obligación, sin que represente infracción del artículo 1256 del Código Civil , que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y cumplimiento de las obligaciones". Y

-- sin que por el contrario la vendedora se hubiera reservado, y por su parte , la facultad de desistir de la citada compraventa, ni a los fines de ejercitarla de forma expresa, ni aun tácita, puesto tal específica facultad no puede estimarse, y al entender de esta Sala, comprendida en la expresión "si no se formalizase por causas imputables a Edificaciones Calpe SA", expresión que por el contrario aludía o contemplaba simplemente la posibilidad de que la vendedora no cumpliese la obligaciones contractuales que como tal vendedora le incumbían, en esencia las establecidas en los Arts. 1.461 y siguientes y Art. 1.279 y concordantes, todos ellos del C Civil .

Por ello y como se ha indicado las consecuencias establecidas para cada una de las partes en la indicada cláusula fueron distintas , perdida la cantidad entregada por la compradora si unilateralmente, y aun sin causa alguna, decidía desistir del vinculo contractual, y reintegro por la vendedora al comprador de la suma recibida mas los correspondientes intereses al tipo del 4% anual por el tiempo trascurrido desde hoy hasta la fecha efectiva del reintegro, para el caso de incumplimiento, que no- desistimiento de la compraventa y a ella atribuible.

Consecuencia de ello es por una parte que si bien con relación al comprador el pacto diseñado en su favor en la citada cláusula podría ser ciertamente incardinado en la figura de las arras penitenciales a las que alude como es sabido el Art. 1.454 del C Civil, las consecuencias antes indicadas establecidas en contra del vendedor y para el caso de su incumplimiento deben de ser mas bien y en todo caso en la figura de las arras penales que como entre otras preciso la STS. de fecha 21 de junio de 1994 funcionan de modo similar a la cláusula penal del artículo 1.154 del C. Civil, como resarcimiento anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar por la otra parte ese estricto cumplimiento de la obligación pactada.

Tal diversidad de pactos , discordantes facultades concedidas a cada una de las partes y sus diferentes consecuencias para cada una de ellas, y dado que dado que en definitiva no cabe entender del tenor de dicho cláusula , y como se ha indicado, el comprador hubiera pactado y reconocido a la vendedora la facultad de desistir expresa, y menos aun tácitamente de la compraventa plasmada en el documento nº 1 de la demanda, suscrito por las partes en fecha 24 de febrero de 2004 , entre dichas partes concertada, consentida y perfeccionada en los términos que exigen el los Art. 1261 y 1445 del C Civil al concurrir sus respectivos consentimientos de comprar y vender cosas ciertas, piso-vivienda, trastero y plazas de garaje y por precio determinado, todo ello determina la imposibilidad de aplicar a tal cláusula el reproche de abusiva y por ello declarar su nulidad en los términos que contempla el Art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 julio, en relación con el anexo que como disposición adicional se contiene en la misma, según la disposición adicional primera, I , 2ª de la Ley 7/1998, de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación, y al contrario de lo que acaeció en el supuesto contemplado y resuelto en la STS de fecha tres de junio de 2008 .

CUARTO.- La desestimación del primero de los pedimentos , en este caso de índole declarativa, deducidos por el actor en su demanda, no debe de implicar sin embargo, y cual entendió el Juzgado "a quo", la total desestimación del resto de los pedimentos, declarativos y de condena , principales o subsidiarios contenidos en él suplico de la misma.

Y ello porque

a) partiendo de la base de que la demandada en cuanto vendedora, no se reservó y cual antes se dejo sentado al determinar este Tribunal ejerciendo su misión jurisdiccional de interpretar y establecer el alcance los pactos contenidos en el contrato de compraventa consentido y suscrito por las partes, la facultad, siempre excepcional, de poder desistir unilateralmente de su cumplimiento, es claro que no cabe, puede ni debe ser otorgada trascendencia alguna a la comunicación que a tales fines y vía burofax , dirigió al actor en fecha 13 de diciembre de 2005, mediante la cual pretendía en definitiva, y contraviniendo el principio general enunciado en el Art. 1256 del C Civil ejercitar una facultad que no poseía , de modo que a pesar de haber mediado tal comunicación, se ha de estimar que el vinculo contractual siguió plenamente vigente entre las partes, ya por otro lado el actor y como comprador, no desistió en momento alguno de la consumación de la compraventa, ni se ha acreditado que asumiese y se allanase o conformase con el pretendido desistimiento de la contraparte.

b) por ello el contrato plasmado en el documento suscrito por las partes en fecha 24 de febrero de 2004, verdadero contrato de compraventa y no simple precontrato ni tampoco simple promesa de venta , puesto que en el mismo se plasmó el consentimiento de ambas partes asumiendo sin reserva alguna, la una comprar, la otra vender, determinados inmuebles perfectamente identificados y por precio cierto y también determinado con relación a cada uno de ellos, se ha de reputar que en el momento de presentación de la demanda origen de esta litis se hallaba plenamente vigente y vinculaba a ambas partes en los términos y con el alcance que genéricamente previenen los Arts. 1091, 1256, 1258 y concordantes del Código Civil, puesto que su eficacia no pendía de la posible concreción ulterior de circunstancia alguna referida al objeto del contrato , cosas vendidas y/o precio, sino que tan solo restaba su efectiva consumación y agotamiento en los términos establecidos en su párrafo segundo, formalizar, esto es plasmarlo en la oportuna escritura pública que las partes deberían de otorgar a la "entrega de llaves" , la cual implicaría, como es obvio, la entrega y puesta en posesión por la vendedora al comprador de los inmuebles vendidos, y el pago por este del resto del precio aún no satisfecho en el modo en que se había pactado, en el apartado del contrato titulado "forma de pago; debiéndose recordar que aunque se estimase , lo que por lo ya expuesto no entiende procedente esta Sala, que el contrato suscrito por las partes fuese incardinable en la figura de la promesa de venta contemplada y prevista en el Art. 1451 del C Civil, el actor, en cuanto comparador, se hallaría también plenamente legitimado para exigir su cumplimiento en esta litis a la demandada que en cuanto vendedora lo ha incumplido hasta ahora sin justificación alguna, y ello a tenor de la doctrina jurisprudencial que viene señalando que "si las mismas partes muestran una decidida voluntad de celebrar un auténtico contrato de compraventa , que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos, poniendo de relieve su voluntad de presente, y, cuando cesen aquellos obstáculos, si uno incumple lo prometido, el otro está facultado para exigir el cumplimiento no de la promesa en si, sino también del contrato definitivo al que aquella voluntad se determinó» (SSTS. de 24 de diciembre de 1992, 8 de julio de 1993 18 de diciembre de 2003 ) pues como ha señalado precisado igualmente la misma doctrina jurisprudencial (SSTS. entre otras de 1 de junio de 1966 y 26 de junio de 1973 citadas por la STS de 16 de junio de 2003 ) "los efectos de la promesa de compra y venta, recíprocamente aceptada , no pueden diferenciarse de las que produce la compraventa" de modo que "sus" efectos son los mismos que los del contrato perfecto, si consta que ésta es la verdadera intención de las partes,

c) no se ha probado ni siquiera alegado por la demandada , para lo cual habría sido además preciso que se hubiera articulado la oportuna reconvención puesto que a tal fin no es idónea y como es sabido la vía de la excepción (SSTS. de fechas 19 noviembre 1994, 3 y 20 junio 1996, 6 de octubre de 2000 ) la concurrencia de conducta alguna, incumplimiento de sus obligaciones en cuanto comprador, imputable al actor y en virtud de la cual y en su caso, hubiere sido procedente , y al amparo de las genéricas previsiones contenidas en el Art. 1124, la resolución del vinculo contractual que debe de reputarse se halla vigente, por cuanto el actor como comprador no ha postulado tampoco la Resolución del vinculo contractual y a pesar de que a lo largo de la litis ha quedado plenamente justificado, ya que así lo han admitido las partes y se halla acreditado además según el tenor del documento que bajo nº 13 aportó la demandada , que la demandada ha incumplido de forma clara y flagrante sus obligaciones esenciales como vendedora al haber vendido a un tercero en fecha 24 de marzo de 2006, anterior por ello a la de presentación de la demanda dos de los inmuebles objeto de la venta plasmada en el documento de fecha 24 de febrero de 2004, la vivienda letra NUM000 sita en la planta NUM001 con acceso por la escalera NUM002, y la plaza de garaje nº NUM003 . inmuebles ambas ubicadas en el bloque o fase nº NUM004 del Complejo Inmobiliario DIRECCION000

QUINTO.- Debe por ello ser acogidos en lo necesario aunque solo en parte los pedimentos de condena contenidos en el suplico de la demanda, el primero y principal en lo que concierne a los inmuebles que fueron objeto de la compraventa y que aun se hallan bajo el dominio de la vendedora, esto es la plaza de garaje NUM005, el trastero nº NUM004 inmuebles ambos ubicadas en el sótano del bloque o fase nº NUM004 del Complejo Inmobiliario DIRECCION000 y la plaza de garaje nº NUM006 ubicada en el sótano del bloque o fase nº NUM006 del indicado Complejo Inmobiliario DIRECCION000 , condenando por ello la demandada a que haga entrega al actor y lo ponga en posesión de tales inmuebles procediendo al otorgamiento de pertinente escritura publica de compraventa a fin que mas tarde la trasmisión del dominio de tales inmuebles , así plasmada en dicha escritura, al actor como comprador, tenga acceso a los libros registrales , debiendo el ahora apelante y como comprador, satisfacer a la demandada como vendedora, en el mismo acto del otorgamiento de la citada escritura publica, aparte del IVA que sea procedente , el resto del precio de tales inmuebles aun no satisfecho, esto es la suma de 27.412,87 euros, y ello habida cuenta que siendo el precio de los tres citados inmuebles la suma de 31.707 euros (13.000 + 6.086 + 1.261 = 31.707) debe de estimarse ya satisfecha y a cuenta la suma de 4.294,13 euros parte proporcional de la total suma de 30.000 euros ya satisfecha a cuenta del total precio de los inmuebles, la vivienda , los tres garajes y el trastero (30.000 por 31.707 = 951.210.000: 221.513,88 = 4.294,13).

SEXTO.- Por el contrario en lo que afecta a la compraventa de la vivienda y plaza de garaje nº NUM003 antes identificadas , habiendo devenido imposible la consumación y total cumplimiento de la compraventa por causa solo imputable a la parte vendedora, esto es y como ya se indico por haber perdido el poder de disposición sobre los mismos al haberlos enajenado a tercero ajeno a esta litis , debe de ser acogido y en lo necesario, aunque no literalmente, el pedimento subsidiario a) del suplico de la demanda, condenando a la demandada y aplicando por ello la cláusula penal libremente configurada por las partes en el párrafo final del contrato suscrito por ellas suscrito en fecha 24/02/2004, esto es condenado a la demandada a que satisfaga y devuelva a al actor la suma de 25.705,87 euros (30.000 - 4.294.13 = 25.705,87) mas los intereses al tipo del 4% anual generados por tal suma desde la fecha antes indicada 24 de febrero de 2004 y hasta el efectivo pago.

No puede ser acogido por ello el pedimento de condena subsidiario b) en los términos y con el alcance en que fue formulado por el actor en el suplico de su demanda puesto que en primer término no obran en la causa datos objetivos aludidos en tal pedimento, puesto que la prueba pericial que a tal fin propuso la parte demandante en el acto de la Audiencia previa no fue admitida ni declarada pertinente por el Juzgado de instancia y por haber sido extemporáneamente articulada.

Además debe de recordarse que tal pretensión resarcitoria de daños y perjuicios deducida por la actora y frente a la demandada precisamente no tanto por el concepto de verdadero daño emergente sino mas bien por el de lucro cesante , y que podría tener teórico apoyo en la previsión contenida en el párrafo segundo del Art. 1.124 del C Civil, y en los Arts. 1101 y 1106 del mismo cuerpo legal , dicha indemnización no resulta de una forma automática, sino que como indica la STS de fecha 5 de diciembre de 2008 "requiere una demostración mínima para estimar la realidad, y sobre todo la cuantía y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, con la peculiaridad propia de que no es un daño emergente, real y efectivo, sino que resulta de la pérdida de una ganancia legítima o utilidad económica que se ha dejado de percibir, causalmente vinculada al incumplimiento contractual , es decir, un daño patrimonial amparado en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haberse producido aquel incumplimiento y en la consiguiente necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría, como si nada hubiera sucedido" ... por lo que "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor"... ni "puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica de la norma, sino en la prueba concreta de que ha podido frustrarse realmente una ganancia que se esperaba, conforme a un juicio de probabilidad".

Por ello esa misma doctrina ha venido manteniendo, y en lo que afecta la acreditación de la realidad y cuantía del lucro cesante un criterio de especial rigor probatorio, (STS. 27 de junio de 2007 ) excluyendo los beneficios hipotéticos o imaginarios, y comprendiendo únicamente los beneficios ciertos , concretos y acreditados (SS.T.S.. de 5 noviembre 1998, 14 febrero, 14 marzo y 7 julio 2005 ), pues las ganancias han de ser ciertas y objetivas (ST.S.. 13 mayo 2005 ), excluyéndose como con fase gráfica señala la misma doctrina jurisprudencial los denominados "sueños de fortuna" (S.S.T.S.. de 4 de marzo de 2005 ó 5 de julio de 2006 ). Es preciso en consecuencia acreditar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes, como han precisado las SSTS y entre otras de fechas 30 de noviembre de 1993, 8 de junio de 1996, 15 de julio y 5 de noviembre de 1998, 29 de diciembre de 2000 , 14 de julio de 2003 ó 14 de julio de 2006 )

Y en el presente caso es lo cierto que no solo la cuantía, sino la realidad en si misma del lucro cesante reclamado no se ha probado por la demandante sobre quien pesaba la carga, y como hecho constitutivo de su pretensión, de acreditarlo con arreglo a los criterios enunciados en el Art. 217 de la Ley de E Civil,

Finalmente si bien es cierto que la doctrina científica (Rodríguez Tapia , Díaz Alabart) estima y con relación a las arras penales con finalidad liquidatoria del daño, que las mismas y siempre que haya existido pacto expreso en el que se diga que la cláusula penal impida reclamar superior indemnización a la establecida , no debe de ser sin embrago obstáculo que impida reclamar a la contraparte incumplidora el mayor daño sufrido sobre todo cuando el incumplimiento contractual de la contraparte haya sido doloso, en todo caso será indispensable que tal mayor daño haya quedado oportunamente acreditado en el proceso, lo que en el presente supuesto y como se ha indicado no ha acaecido.

SÉPTIMO.- Dado que el recurso se estima en parte y que en parte también se estima la inicial demanda es por lo que no procede dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de primera y segunda instancia y con arreglo a la previsión contenida en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante con fecha 26 de octubre de 2007, revocando dicha resolución en cuanto desestimo la inicial demanda. Y ESTIMANDO EN PARTE la demanda promovida por dicho apelante D. Apolonio frente a la demandada Edificaciones Calpe.

Declaramos la validez y eficacia del contrato de compraventa inmobiliaria plasmado en documento privado (documento nº 1 de la demanda , folio 15 y 15 vto. de esta causa) suscrito por las partes, el actor como comprador, la demandada como vendedora, en fecha 24 de febrero de 2004.

2.- Condenamos a la demandada a que satisfaga y devuelva al actor la suma de 25.705,87 euros mas los intereses al tipo del 4% anual generados por tal suma desde la fecha antes indicada 24 de febrero de 2004 y hasta el efectivo pago.

3.- Condenamos a la demandada a que haga entrega al actor y lo ponga en posesión de los inmuebles a) plaza de garaje NUM005, b) trastero nº NUM004 inmuebles ambos ubicadas en el sótano del bloque o fase nº NUM004 del Complejo Inmobiliario DIRECCION000 y c) plaza de garaje nº NUM006 ubicada en el sótano del bloque o fase nº NUM006 del indicado Complejo Inmobiliario DIRECCION000, procediendo al otorgamiento de pertinente escritura pública de compraventa a fin que mas tarde la trasmisión del dominio de tales inmuebles, así plasmada en dicha escritura, tenga acceso a los libros registrales , debiendo el ahora apelante y como comprador, satisfacer a la demandada como vendedora, en el mismo acto del otorgamiento de la citada escritura publica, aparte del I.V.A. que sea procedente, el resto del precio de tales inmuebles aun no satisfecho, esto es la suma de 27.412 ,87 euros.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de primera y segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, puede ser interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.