Sentencia Civil Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 352/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 352/2009-R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 556/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 4/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 556/20007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar, a instancia de Dª. Guillerma , representada por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ y asistida por el Letrado D. RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO, contra D. Luis Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MIGUEL ACÍN BIOTA y asistido por el Letrado D. ANTONIO CUSPINERA RUIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Octubre de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda de divorcio promovida por el Procurador de los Tribunales de DON LLUIS PONS RITO, en la representación que tiene acreditada en autos de DOÑA Guillerma frente a DON Luis Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA BLANCA QUINTANA RIERA y desestimando la reconvención formulada por la representación procesal de DON Luis Miguel , debo acordar y acuerdo la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por DON Luis Miguel Y DOÑA Guillerma , sin hacer condena en costas, con todos los efectos legales inherentes y en especial:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre Guillerma , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- No cabe efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a uso de la vivienda familiar.

3.- El padre tiene derecho a estar y tener consigo a su hija:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio a las 20 horas del domingo, debiendo el padre retornar a la menor en el domicilio materno. Si el centro escolar al que asiste la menor declarara "puente escolar" algún día, éste se unirá al fin de semana más cercano y con el progenitor que hubiere tenido a la misma.

El padre podrá tener a la menor un día intersemanal, concretamente el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo el padre retornar a la menor en el domicilio de la madre.

Los días festivos intersemanales que no formen puente escolar según el calendario del colegio, se repartirán entre los padres alternativamente sin tener en cuenta los fines de semana. En estos días el tiempo de visitas comprenderá desde la salida del colegio de la tarde anterior al día festivo intersemanal, hasta las 20 horas del propio día festivo.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades o períodos, el primero desde la salida del colegio al último día lectivo, hasta las 12 horas del día 30 de diciembre y el segundo período comprenderá desde dicha fecha y hora, hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases a las 20 horas, correspondiendo a la madre la primera mitad de los años pares y al padre la segunda mitad y a la inversa en los años impares.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la segunda mitad y a la inversa en los años impares. El primer período se iniciará a la salida del colegio del último día lectivo hasta las 12 horas del miércoles y el segundo período comprenderá, desde dicha fecha y hora hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se dividirán en cuatro períodos correspondiéndole a la madre los primeros quince días de cada mes los años pares (del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto) y al padre la segunda quincena de cada mes del 16 al 31 de julio y de agosto, los años pares se procederá a la inversa. Y los días del mes de junio y septiembre que la menor tiene vacaciones los pasará con el progenitor al que no le corresponda el siguiente período o anterior en su caso.

4º.- DON Luis Miguel abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 341,70 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios de la menor. Dichas cantidades serán satisfechas por anticipado en los primeros cinco días de cada mes y a través de la madre en la cuenta que designe al efecto, siendo actualizable anualmente con arreglo al I.P.C.

5º.- No ha lugar a establecer una pensión compensatoria ni indemnización económica del artículo 41 del CF a favor de DON Luis Miguel .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN,

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso suscitado en el primer grado jurisdiccional, decretó la disolución del matrimonio constituido por D. Luis Miguel y Doña Guillerma , por consecuencia del divorcio, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La indicada resolución ha sido objeto de apelación por el demandado principal, también actor por la reconvención presentada, D. Luis Miguel , deduciendo en la formulación de su recurso, frente a la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorios, a saber: A) La nulidad de actuaciones por consecuencia de la incomparecencia del Ministerio Fiscal en la vista del juicio oral, siendo preceptiva su intervención a tenor de lo dispuesto en el artículo 749 del la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la existencia de una hija menor de edad; B) Subsidiariamente, y ante el supuesto de no accederse a la nulidad de actuaciones se postula la nulidad del Convenio Regulador de divorcio, no homologado judicialmente, por incumplimiento de la esposa, y por la concurrencia de vicio en el consentimiento, dado el engaño y coacción experimentado; C) La determinación de un régimen de comunicación, visitas y compañía, para regular las relaciones de la menor con el progenitor no custodio, en la extensión indicada en el suplico del recurso de apelación; D) La fijación de una pensión de alimentos, en favor de la hija menor de edad ELSA, en cuantía de ciento veinte euros mensuales, actualizable anualmente en consideración al índice de precios al consumo; E) La constitución de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña en favor del esposo, por importe de tres mil euros mensuales, durante un plazo de cinco años, con las actualizaciones derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo, y; F) El establecimiento de una compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , a cargo de la contraparte, en la forma explicitada en el suplico del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La solicitud de la nulidad de actuaciones por la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto del juicio oral, ha de ser plenamente desatendida.

El Ministerio Fiscal fue debidamente citado para su comparecencia al acto de la vista del juicio oral, expresando mediante escrito dirigido al Juzgado su imposibilidad de acudir a tal acto procedimental, ante la concurrencia de actuaciones preferentes, solicitando la suspensión de la vista, o en su defecto el traslado de las actuaciones con la finalidad de emitir informe con relación a las materias en que la ley prevé la intervención del Ministerio Fiscal.

El órgano judicial consideró improcedente la suspensión del acto de la vista por las manifestaciones emitidas por el Ministerio Fiscal, celebrándose la misma el 17 de Octubre de 2.007, con la presencia de las demás partes del litigio, sin que el demandado alegase nada sobre la incomparecencia del Ministerio Fiscal, no efectuando tampoco especial consideración de tal circunstancia en el acto procesal de la preparación del recurso de apelación, haciéndolo tan solo en la formulación del recurso.

Este Tribunal ya se ha pronunciado con reiteración sobre la cuestión de la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista del juicio oral, en el sentido de entender que, si se le ha citado para tal acto procesal, su incomparecencia no impide que el órgano judicial que conoce del proceso determine la celebración de la vista sin su presencia, sin que ello suponga conculcación de normas procedimentales, ni causación de indefensión a los menores, sobre todo cuando, cual sucede en el caso de autos, el Ministerio Fiscal ha actuado en todas las demás fases de la relación jurídico procesal de la primera instancia, y en sede de la presente alzada procedimental, en interés de la menor, sin manifestar su desacuerdo con la celebración de la vista del juicio oral sin su presencia.

TERCERO.- La segunda de las pretensiones contenida en el recurso de apelación, relativa a la declaración de nulidad del Convenio regulador suscrito por las partes y no homologado judicialmente, también ha de ser desatendida, dado que tal materia de ineficacia del citado convenio de carácter extrajudicial no es propia del presente proceso contencioso de divorcio, sino del juicio declarativo que pueda instarse, en solicitud de la anulabilidad de tal negocio jurídico de Derecho de Familia, por la concurrencia de vicios en el consentimiento.

CUARTO.- La sentencia apelada establece un régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones de la menor ELSA con el progenitor no custodio, orientado a la tutela de los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, abarcando fines de semana alternos, un día intersemanal, determinados días festivos intersemanales, y vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, con suficiente extensión, en consecuencia, para una adecuada relación afectiva de la menor con la figura paterna.

Las leves diferencias del régimen de visitas instadas en el recurso de apelación, también han de ser rechazadas, al considerarse por este Tribunal que debe prevalecer el criterio del órgano judicial sobre el interés subjetivo de la parte recurrente, sobre todo cuando no se aprecian motivos objetivos para modificar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La postulación de reducción de la pensión de alimentos de ELSA a ciento veinte euros mensuales, frente a los 341,70 euros mensuales indicados en la sentencia apelada, ha de ser desestimada, dado que con la suma ofertada no se cubrirían las necesidades vitales mínimas de la menor, además de tener capacidad económica el progenitor para atender la pensión de alimentos establecida en la sentencia, al estar en situación de alta laboral con remuneraciones suficientes para sufragarla. En consecuencia, y aceptando y dando por reproducido el fundamento jurídico sexto de la sentencia de primera instancia, entendemos que la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos está atemperada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña .

SEXTO.- En cuanto a las prestaciones constitutivas de una pensión compensatoria del desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , y de una compensación económica derivada del artículo 41 de tal Texto legal, las mismas han de ser también rechazadas, desde el momento que en el convenio regulador extrajudicial, suscrito por los cónyuges, en fecha 29 de Diciembre de 2.006, se efectúa especial renuncia de las partes a tales derechos económicos, tal como se constata en las cláusulas sexta y séptima del mismo.

Si bien tal Convenio extrajudicial no constituye el regulado en el artículo 77 del Código de Familia , para servir de base a la incoación de un proceso de divorcio consensuado, al faltar la ratificación ante la presencia judicial y la homologación en sentencia, sí ostenta la naturaleza de negocio jurídico de Derecho de Familia, con eficacia entre las partes en materia dispositiva, al concurrir los elementos esenciales de consentimiento, objeto y causa del artículo 1261 del Código Civil , siendo expresión del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

En su consecuencia, y ante su falta de impugnación en proceso declarativo sobre su ineficacia por vicios en el consentimiento, y reuniendo la concurrencia de objeto y causa lícita, procede entender vinculante la renuncia efectuada por los suscribientes sobre las prestaciones económicas propias de los artículos 41 y 84 del Código de Familia de Cataluña , al tratarse de materia dispositiva y en consecuencia no afecta por el orden a interés público, siendo esencialmente renunciable, a tenor del artículo 6.2 del Código Civil, al no afectar al interés publico ni perjudicar a tercero , además de contar en forma unívoca, en forma expresa, clara y concluyente la renuncia a tales derechos económicos en el clausulado del citado Convenio regulador.

SÉPTIMO.- La concurrencia de dudas de hecho y de derecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivas del recurso de apelación, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. MARÍA BLANCA QUINTANA RIERA, en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Octubre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar, en proceso de divorcio nº 556/2007, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos dispositivos, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.