Sentencia Civil Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 274/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 274/2009

Procedimiento Juicio Verbal número: 487/2008

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valverde del Camino

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 15 de Enero de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Verbal número 487/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Valverde del Camino en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Gema Tenor Martínez en nombre y representación de Dª Zaira .

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 12 de Junio de 2009 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Dª Gema Tenor Martínez en nombre y representación de Dª Zaira, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de fecha 23 de Julio de 2009 por la que se tenía por preparado el citado recurso y tras los tramites legales oportunos se acordó elevar las actuaciones a esta audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de Dª Zaira se invoca como motivo de recurso infracción del articulo 444 del Código Civil, argumentándose que la condición de Precarista viene determinada por "el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin titulo para ello" y que esta ultima premisa, justo titulo, "falla ya que por Sentencia de Divorcio se atribuye a la hoy demandada la vivienda familiar que no es otra que la finca objeto de este procedimiento".

Esta materia que presenta un evidente interés jurídico ya ha sido resuelta por nuestra Jurisprudencia, Sentencia de 26 de Diciembre de 2005, seguida por otras posteriores de 2 de Octubre y 14 de Noviembre de 2008 tal y como acertadamente se recoge en la Resolución de Instancia.

En efecto en el caso que nos ocupa y a luz de las pruebas practicadas ha de concluirse que nos hallamos ante una clara situación de Precario.

En este contexto la citada Jurisprudencia declara que cuando estamos en presencia de una posesión concedida a titulo gratuito y revocable puede suceder entre supuestos que se trate, como es nuestro caso, de una situación simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario , por lo que finalizada esa tolerancia nace la obligación del que posee de devolver la cosa a su dueño.

El Derecho de uso y disfrute de la vivienda atribuido por Resolución Judicial a uno de los cónyuges no puede afectar a terceros ajenos al Matrimonio cuya convivencia o vinculo se ha disuelto pues no genera dicha resolución un Derecho antes inexistente. ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en Precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de Precario proporciona a la Familia ya que ello implicaría "subvenir necesidades familiares desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vinculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda", es más, en la Sentencia de 2 de Octubre de 2008 Pte Sierra Gil de la Cuesta , tras recordar el contenido de la referida sentencia de Diciembre de 2005 declara que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista con independencia de que le hubiera sido atribuido el Derecho de uso y disfrute de la vivienda como familiar por Resolución Judicial en caso de ruptura de la convivencia.

Criterio éste mantenido de nuevo en la Sentencia del Alto Tribunal de 14 de Noviembre de 2008 .

En su consecuencia el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales derivadas de esta alzada y precisamente conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte Apelante dada la desestimación integra del recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gema Tenor Martínez en nombre y representación de Dª Zaira, contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Valverde del Camino en fecha 12 de Junio de 2009 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiéndose a la parte recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.